BOOST

Société BOOST venant aux droits de SDE Consulting : licenciement d’un consultant

Il en résulte que le choix opéré par l’employeur de licencier le consultant ne résulte pas de réelles difficultés économiques ni de la nécessité de sauvegarder la compétitivité mais s’inscrit dans une volonté de réduire la masse salariale afin de poursuivre sa capacité à augmenter, notablement, ses profits et donc sa rentabilité ainsi que le traduit la croissance du chiffre d’affaire de 77% enregistrée en 2012.

Le licenciement notifié au consultant ne repose donc pas sur un motif économique au sens de l’article L. 1233-3 du code du travail et il se trouve par là même dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Consultant société Boost : Contrat de travail et salaire

SAS BOOST

Venant aux droits de la SARL STRATEGIE ET DEVELOPPEMENT D’ENTREPRISE

75001 PARIS

N° SIRET : 340 522 374 00032

L’entreprise qui emploie moins de onze salariés(2), est assujettie à la convention collective Syntec ;

Le contrat de travail

Mr Jean-Philippe Z a été engagé par la SARL Stratégies et Développement d’Entreprise (ci-après SDE Consulting), dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er janvier 2009 :

  • pour y exercer les fonctions de consultant en systèmes d’information et organisation, statut cadre, coefficient 150, position 2-3.
  • Son ancienneté acquise auprès d’un ancien employeur, la société HB Consultance, qui détenait 20% du capital de la société SDE Consulting, lui a été reprise à la date du 23 juin 2008.
  • La moyenne de sa rémunération brute des trois derniers mois s’élevait à 4 484 euros.

SDE Consulting absorbée par Boost : Lettre de licenciement notifiée au consultant

Par lettre recommandée du 21 juin 2011, la société SDE Consulting a convoqué Mr Jean-Philippe Z à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour motif économique fixé au 5 juillet 2011.

Un licenciement pour motif économique a été notifié à l’intéressé par courrier recommandé du 27 juillet 2011, rédigé en ces termes :

« Nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour motif économique. Celui-ci est justifié par les éléments suivants :

Le chiffre d’affaires du cabinet à juin 2011 est de 298 KEuros, en forte régression par rapport à l’année dernière (1400 KEuros sur 12 mois)

La prise de commande par l’associé de SDE responsable du secteur informatique est de 5 KEuros pour la période janvier-juin 2011.

Vous avez été en charge pour ce premier semestre d’un projet pour le client l’Oréal en prolongement d’un contrat 2010 et pour La Poste, contrat apporté par un tiers extérieur. Ces deux contrats sont terminés et aucune prolongation n’est envisagée par les clients.

Ce motif nous a conduits à supprimer votre poste.

Nous avons recherché toutes les possibilités de reclassement mais aucune solution n’a été trouvée du fait de la très petite taille de l’entreprise.

Nous vous avons proposé d’adhérer à une convention de reclassement personnalisé, lors de l’entretien préalable qui s’est tenu le 5 juillet 2011.

Vous ne nous avez pas fait connaître votre accord ou votre refus d’y adhérer dans le délai calendaire de 21 jours qui était prévu. Votre silence vaut donc refus.

En conséquence la date de première présentation de ce courrier AR par les services postaux constituera le point de départ de votre préavis de 3 mois que nous vous dispensons d’effectuer.

Durant l’année qui suivra la fin de votre contrat de travail, vous bénéficierez d’une priorité de réembauchage dans notre entreprise à condition que vous nous informiez, par courrier, de votre désir d’en user. Celle-ci concerne les postes compatibles avec votre qualification et également ceux qui correspondraient à une nouvelle qualification acquise après la rupture de votre contrat de travail.

Nous vous informons que votre crédit d’heures de formation au titre du droit individuel à la formation (DIF) est épuisé. Dans le cas contraire, vous auriez pu demander, avant la fin de votre préavis, à utiliser ces heures pour bénéficier d’une action de formation, de bilan de compétence ou de validation des acquis de l’expérience.

En cas d’acceptation de la CRP, vous n’auriez pas pu bénéficier de ce crédit d’heures qui aurait été versé à Pôle Emploi.

Vous disposez d’un délai de 12 mois à compter de la notification de la présente lettre pour contester la régularité ou la validité de ce licenciement.

Le jour de votre départ de l’entreprise, nous vous adresserons votre certificat de travail, votre solde de tout compte et votre attestation Pôle Emploi.

Nous vous informons qu’à compter de la rupture de votre contrat de travail, vous pouvez conserver le bénéfice des régimes de prévoyance et de couverture des frais médicaux en vigueur au sein de notre entreprise, pendant une durée maximum de 9 mois, contractés auprès du CIC Assurances, contrat de prévoyance n° CE0144447 tel 03 88 14 62 90. »

Société BOOST aux prud’hommes

Contestant le motif économique de ce licenciement ainsi que la clause de non-concurrence et la mauvaise exécution de son DIF, Mr Jean-Philippe Z a saisi, le 22 décembre 2011, le conseil de prud’hommes de Paris, lequel, par jugement rendu le 14 mars 2013, a dit que le licenciement tait dépourvu de cause réelle et sérieuse, faute pour l’employeur de rapporter la preuve qu’il avait satisfait à son obligation de reclassement et il a condamné la société SDE Consulting au paiement des sommes suivantes :

  • 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail
  • 5 000 euros au titre de la clause de non-concurrence
  • 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 15 mai 2013, la société SDE Consulting a interjeté appel de cette décision.

Demandes de SDE Consulting (absorbée par la SAS Boost) devant la cour d’appel

La SARL SDE Consulting a été absorbée par la SAS Boost, dans le cadre d’une fusion absorption votée lors l’assemblée générale extraordinaire du 18 juillet 2015.

Cette même assemblée a décidé la dissolution anticipée, sans liquidation de la société SDE Consulting.

Par conclusions visées par le greffe le 16 novembre 2015 et soutenues oralement, la société Boost, venant aux droits de la société SDE Consulting, demande à la cour d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il l’a condamnée à verser au salarié la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement privé de cause réelle et sérieuse, outre celle de 5 000 euros pour clause de non-concurrence illicite.

L’appelante conclut au rejet de l’intégralité des prétentions indemnitaires de Mr Jean-Philippe Z et elle forme une demande accessoire de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Demandes du consultant devant la cour d’appel

Par conclusions visées par le greffe le 16 novembre 2015 et soutenues oralement, Mr Jean-Philippe Z demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a retenu le caractère abusif du licenciement et la nullité de la clause de non-concurrence mais il sollicite l’infirmation de la décision quant aux montants alloués.

L’intimé demande la condamnation de la société Boost, venant aux droits de la société SDE Consulting, à lui verser les sommes suivantes :

  • 80 712 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail
  • 44 840 euros au titre de la clause de non-concurrence
  • 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail
  • 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Société BOOST : Motifs de l’arrêt

Sur la rupture du contrat de travail :

Le motif économique du licenciement :

Aux termes de l’article L1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié et résultant d’une suppression ou d’une transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel de son contrat de travail, consécutive à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques, à une réorganisation de l’entreprise ou, dans certaines conditions, à une cessation d’activité et à la nécessité de sauvegarder la compétitivité ou celle du secteur d’activité du groupe auquel l’entreprise appartient.

Même s’il peut être tenu compte d’éléments postérieurs, le motif économique doit s’apprécier à la date du licenciement, étant observé que la seule existence de la concurrence ne caractérise pas une cause économique de licenciement et que lorsqu’une entreprise fait partie d’un groupe, les difficultés économiques de l’employeur doivent s’apprécier tant au sein de la société qu’au regard de la situation économique du groupe de sociétés exerçant dans le même secteur d’activité, sans qu’il y ait lieu de réduire le groupe aux sociétés ou entreprises situées sur le territoire national.

Dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige et lie les parties et le juge, la société SDE invoque notamment une baisse du chiffre d’affaire, une prise de commande insuffisante par l’associé de SDE, responsable du secteur informatique et le non-renouvellement de contrats avec les clients l’Oréal et la Poste conduisant la société à supprimer le poste de consultant en système d’information et organisation occupé par le salarié.

Mr Jean-Philippe Z, pour sa part, se prévaut de l’absence de motif économique, il estime que la décision de l’employeur est motivée par la seule volonté de sauvegarder sa rentabilité en réduisant sa masse salariale par le recours à des intervenants «free-lance» ainsi que le démontre la progression de 77% de son chiffre d’affaires de 2011 à 2012 et que l’entreprise a refusé de le placer en situation «d’inter-contrat». Il affirme que son poste n’a pas été supprimé dès lors que la société SDE Consulting a fait travailler trois personnes en «free-lance» auprès du client l’Oréal.

Il est constant que si le licenciement est fondé sur une baisse d’activité, encore faut-il que la disparition de l’activité concernée ne soit pas temporaire, qu’elle soit effective et matériellement vérifiable.

Il ressort de l’examen de ce dossier, notamment du bilan détaillé avec le compte de résultat au 31 décembre 2011 et de la courbe du chiffre d’affaire de l’entreprise de 2010 à 2014 que, si au début de l’année 2011, la société SDE Consulting a connu un ralentissement important de son activité et une régression forte de son chiffre d’affaire de 636 Keuros en juin 2010 à 288 Keuros en juin 2011, il n’en demeure pas moins que le chiffre d’affaire était en augmentation pour l’exercice 2010 et que les difficultés temporaires rencontrées au début de l’année 2011 ne remettaient pas en cause la compétitivité de la structure ainsi que le révèle la croissance du chiffre d’affaire qui passe de 760 000 euros en 2011 à 983 000 euros en 2012.

A cet égard, il convient de relever que la société Boost, venant aux droits de la société SDE Consulting, s’abstient de communiquer des documents comptables certifiés postérieurs à 2011 dont l’examen aurait permis à la cour d’apprécier le caractère durable ou non du ralentissement d’activité constaté au début de l’année 2011.

L’employeur s’abstient de démontrer dans quelle mesure le ralentissement de son activité enregistré au début de l’année 2011 conduisait à la suppression du poste de consultant en système d’information et organisation occupé par le salarié.

Il fait valoir que les contrats avec les clients l’Oréal et la Poste n’ont pas été reconduits.

Toutefois, la société SDE Consulting avait la possibilité de mettre Mr Jean-Philippe Z en «intercontrat», situation fréquente dans le secteur d’activité des services informatiques des SSII, ce dont elle s’est abstenue.

En outre, l’intéressée ne démontre pas avec l’évidence nécessaire qu’elle n’avait plus de mission avec le client l’Oréal et que des personnes n’ont pas travaillé chez ce client, en «free lance», pour le compte de l’entreprise alors même que la proportion des honoraires de «free lance» versés, soit 375 756 euros, est de 49% par rapport au chiffre d’affaire de 2011, s’élevant à 760 194euros.

Par ailleurs, eu égard à la courbe du chiffre d’affaire en hausse entre juin 2011 et juin 2012, d’autres projets étaient, nécessairement, en cours et, de ce fait, il n’est pas établi que les tâches incombant au salarié aient disparu.

Il en résulte que le choix opéré par l’employeur de licencier Mr Jean-Philippe Z ne résulte pas de réelles difficultés économiques ni de la nécessité de sauvegarder la compétitivité mais s’inscrit dans une volonté de réduire la masse salariale afin de poursuivre sa capacité à augmenter, notablement, ses profits et donc sa rentabilité ainsi que le traduit la croissance du chiffre d’affaire de 77% enregistrée en 2012.

Le licenciement notifié à Mr Jean-Philippe Z par la société SDE Consulting ne repose donc pas sur un motif économique au sens de l’article L. 1233-3 du code du travail et il se trouve par là même dépourvu de cause réelle et sérieuse.

L’obligation de reclassement :

En outre aux termes de l’article L 1233-4 du code du travail, le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou un emploi équivalent ou à défaut, et sous réserve de l’accord express du salarié, sur un emploi d’une catégorie inférieure, ne peut être réalisé dans l’entreprise ou le cas échéant, dans des entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient. Les offres de reclassement doivent être claires et précises.

Mr Jean-Philippe Z affirme que l’employeur n’a pas respecté l’obligation de reclassement lui incombant, ce que conteste l’intéressé.

Ce dernier fait valoir que l’entreprise ne comprenait que deux emplois salariés dont le poste de consultant senior occupé par Mr Dominique H, âgé de 60 ans et d’une qualification supérieure à celle de Mr Jean-Philippe Z et que chacun des associés de la société SDE Consulting a une activité de consultant dans sa structure qui lui est propre et qui ne comprend aucun emploi salarié.

Il verse aux débats un procès-verbal de constat établi par huissier de justice, le 7 février 2012, pour justifier de ses démarches auprès de ses propres clients en vue du reclassement externe de son salarié.

Lors de la notification de la rupture du contrat de travail, l’employeur indique au salarié: « Nous avons recherché toutes les possibilités de reclassement mais aucune solution n’a été trouvée du fait de la très petite taille de l’entreprise.»

La cour constate que les associés de la société SDE Consulting gèrent, également, les sociétés suivantes :

  • HB Consultance, gérée par Mr Hervé B et ayant la même activité (APE 7022Z)
  • Boost gérée par Mr Jean Patrick C et qui vient aux droits de SDE
  • Foresthall, gérée par Mr Philippe G et ayant la même activité (APE 7022Z)
  • Alpha Service gérée par Mr Philippe G
  • V.B.I (Vincent Balouet innovation) ayant la même activité (APE 7022Z)

En l’espèce, la société SDE Consulting ne justifie d’aucune recherche active et personnalisée au sein de ces entités relevant du même secteur d’activité, dirigées par les associés participant au capital de l’entreprise, alors même que la possibilité d’effectuer une permutation du personnel entre ces sociétés est établie dès lors que le salarié a été, initialement, embauché par la société HB Consultance et que son ancienneté a été reprise par la société SDE Consulting.

Il convient de relever que le procès-verbal de constat du 7 février 2012, n’établit pas, au vu des courriels y figurant, que l’employeur soit à l’origine des contacts pris dans le secteur d’activité des services informatiques où le salarié bénéficiait d’une expérience professionnelle depuis plus de dix ans.

La société SDE Consulting ne justifie pas avoir tenté une recherche de reclassement en externe.

En l’état des explications et des pièces fournies, l’employeur ne démontre pas avoir examiné, sérieusement, toutes les possibilités de reclassement correspondant aux capacités et à l’expérience du salarié.

La cour estime que les premiers juges ont fait une exacte appréciation des faits de la cause et des droits des parties en retenant que le licenciement de Mr Jean-Philippe Z était dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le jugement déféré sera confirmé à ce titre.

Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail

Aux termes de l’article L 1235-5 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et qu’il n’y a pas réintégration du salarié dans l’entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l’employeur une indemnité correspondant au préjudice subi.

Compte tenu de l’effectif de l’entreprise inférieur à onze salariés, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Mr Jean-Philippe Z, soit 4 484 euros, de son ancienneté de plus de trois années, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelles et des conséquences du licenciement à son égard, en particulier de la période de chômage de deux ans et demi qui a suivi la rupture, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L 1235-5 du code du travail, une somme de 40 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement déféré qui a alloué au salarié la somme de 30 000 euros sera infirmé à ce titre.

Sur la clause de non concurrence

Mr Jean-Philippe Z se prévaut de la nullité de la clause de non-concurrence stipulée à l’article 17 de son contrat de travail, en sollicitant l’allocation d’une somme de 44 840 euros en indemnisation du préjudice subi.

L’employeur fait valoir qu’il s’est étroitement associé aux démarches du salarié dans sa recherche d’emploi et que l’intéressé ne peut prétendre avoir été entravé dans ses recherches du fait du respect par lui d’une clause de non-concurrence qui n’a jamais été appliquée.

Il précise avoir rappelé à Mr Jean-Philippe Z, par courrier recommandé du 4 janvier 2012, qu’il avait été délié de toute clause de non-concurrence.

Une clause de non- concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, qu’elle est limitée dans le temps et dans l’espace et qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et qu’elle comporte une contrepartie financière.

Cette clause de non concurrence est rédigée en ces termes :

«Compte tenu de la spécificité des fonctions de Mr Jean-Philippe Z et afin de préserver les intérêts de la société SDE, Mr Jean-Philippe Z s’interdit, en cas de rupture du présent contrat de travail, pour quel que motif que ce soit, d’exercer des activités de conseil et/ou des prestations de services en organisation et informatique soit pour le compte d’une société concurrente, soit pour son propre compte auprès de la totalité des clients de la société SDE, de ses partenaires et des associés dans lesquels SDE détient une participation capitalistique.

Cette interdiction de concurrence est limitée à une durée de 12 mois à compter du jour du départ effectif.

En contrepartie de cette obligation de non concurrence, Mr Jean-Philippe Z percevra, à compter de son départ de la société une indemnité égale à 10 % de sa rémunération annuelle fixe.

Le non respect de la clause par Mr Jean-Philippe Z libérera la société SDE de l’obligation de lui verser une contrepartie financière et les sommes déjà versées seront remboursées.

Considérant que tel est leur intérêt commun, les parties prévoient expressément que la Société pourra renoncer entièrement à l’application de la présente clause ou en limiter le champ et/ou la durée, ainsi que décrit ci-après, avec l’accord préalable du salarié. En cas de renonciation totale de la présente clause, la contrepartie financière visée ci-dessus ne sera pas due.

La renonciation on la limitation de la portée et/ou de la durée de la clause de non-concurrence sera formulée par la société par lettre recommandée avec accusé de réception dans les trente (30) jours suivant la notification de la rupture, quelle que soit la partie à l’ initiative de celle-ci.

En cas de violation de ses engagements par Mr Jean-Philippe Z, la société pourra réclamer le remboursement de l’indemnité payée dans le cadre de la présente clause. Mr Jean-Philippe Z devra payer en outre, à titre de dommages et intérêts, une somme de 3 mois de salaire, ces dommages et intérêts ne valent pas renonciation à une action en réparation de tout préjudice subi.»;

Cette clause qui ne prévoit aucune limitation géographique, apporte une restriction à la liberté de travail de Mr Jean-Philippe Z.

Cette clause de non-concurrence est illicite et inopposable au salarié et celui-ci est fondé en sa demande en indemnisation du préjudice subi, étant relevé que l’intéressé qui n’a été libéré de la clause que le 4 janvier 2012, soit plus de cinq mois après son licenciement, alors qu’en application des dispositions contractuelles susvisées, la renonciation ou la limitation de cette clause devait intervenir dans les 30 jours suivant la notification de la rupture.

Le jugement qui lui a alloué la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts sera confirmé.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

Selon les termes de l’article L. 1221- 1 du code du travail «le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi».

Mr Jean-Philippe Z reproche à son employeur une exécution déloyale de son contrat de travail dans la mesure où il lui a refusé l’accès aux informations destinées à calculer la partie variable de sa rémunération et qu’il se serait’ «ingénié à créer des conditions permettant de soustraire les commissions qui lui étaient dues».

L’employeur réfute ces allégations en faisant valoir que le salarié n’a présenté aucune revendication lors de ses entretiens annuels d’évaluation et qu’il a perçu une prime de 4.166,67 euros en décembre 2009.

Il relève, en tout état de cause, qu’il n’avait aucun intérêt à confier à des consultants extérieurs des prestations impliquant un paiement d’honoraire correspondant à 50 % du chiffre d’affaire alors même que le coût de la prime versée au salarié était plafonné et fixée à 25 % du chiffre d’affaire.

En l’espèce, le contrat de travail signé le 12 décembre 2008 stipule : (pièce n°7)

Article 7 : rémunération :

« Un complément variable de rémunération lui sera attribué selon les règles suivantes :

Le seuil annuel d’honoraires correspondant à son temps passé et facturé aux clients pour le déclenchement de la partie variable sera de 180 000 euros HT

Ce seuil concernera exclusivement les interventions personnelles de Mr Jean-Philippe Z en termes de production d’honoraires qui seront identifiées par la comptabilité analytique de l’entreprise.

En deçà de ce seuil, aucun complément variable de rémunération ne lui sera attribué.

Au-delà de 180 000 euros d’honoraires personnels facturés, le complément brut de rémunération sera égal à 25% du chiffre d’affaires supplémentaire facturé à un plafond de 220 000 euros HT.

Le complément variable de rémunération sera estimé chaque année et versé en janvier de l’année suivante.

Ces conditions seront remises à jour chaque année pour permettre un ajustement en regard des performances constatées ».

Il est constant que le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues par le contrat de travail.

En l’espèce, l’employeur ne démontre pas avoir communiqué au salarié les éléments de calcul, lui permettant de déterminer le montant de la rémunération variable à laquelle il pouvait prétendre.

Dès lors Mr Jean-Philippe Z est bien fondé à prétendre à l’indemnisation du préjudice subi résultant de l’exécution déloyale par l’employeur du contrat de travail relative au calcul de la partie variable de sa rémunération.

En l’état des explications et des pièces produites, il convient de fixer ce préjudice à la somme de 8 000 euros.

Le jugement déféré sera infirmé à ce titre.

Il n’y a pas lieu de statuer sur l’indemnité conventionnelle, le préavis, les congés payés et la prime de vacances qui ne sont pas demandés par le salarié et sur lesquels l’employeur a conclu.

Sur les frais irrépétibles et les dépens :

La société Boost, venant aux droits de la société SDE Consulting, qui succombe, supportera la charge des dépens d’appel, en versant à l’intimé une indemnité complémentaire de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés, en vertu de l’article 700 du code de procédure civile.

SAS BOOST : Décision de la cour d’appel

PAR CES MOTIFS

La cour

INFIRME partiellement le jugement déféré en ce qu’il a fixé à 30 000 euros le montant des dommages et intérêts pour rupture abusive et débouté le salarié de sa demande en dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail;

Statuant à nouveau,

CONDAMNE la SAS Boost, à verser à Mr Jean-Philippe Z une somme de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement privé de cause réelle et sérieuse et une somme de 8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail dans le calcul de la partie variable de la rémunération;

RAPPELLE que les créances à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter du prononcé de l’arrêt;

CONFIRME le jugement en ses autres dispositions;

Y ajoutant,

CONDAMNE la SAS Boost, à verser à Mr Jean-Philippe Z une indemnité de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

CONDAMNE la SAS Boost, aux dépens d’appel.

Message aux salariés de la société BOOST

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