Cadexpert

CADEXPERT condamnée suite au licenciement pour faute grave d’un directeur d’agence

La société Cadexpert a diffusé à l’ensemble de ses collaborateurs un courriel remettant publiquement en cause les compétences professionnelles du salarié en ces termes: « L’insuffisance des résultats commerciaux de l’agence de Paris nous a contraint, après une importante réflexion, à nous séparer de Monsieur TB. Un recrutement est en-cours et les fonctions seront assurées par intérim par Thierry M et Bruno P. »;

La cour d’appel juge ces circonstances vexatoires imputables à l’employeur ont causé au salarié un préjudice moral.

CADEXPERT
avis
Directeur d’agence

CADEXPERT contrat de travail de directeur d’agence

SAS CADEXPERT

Le Sirocco
5 Allée des Sequoias
69760 LIMONEST
La société CADEXPERT a pour activité la vente et la mise en place du progiciel de gestion SAP ;
Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective SYNTEC.

Le contrat de travail et la rupture

Le salarié a été engagé à compter du 10 mai 2004, suivant contrat à durée indéterminée, par la société Cadexpert :

  • en qualité de directeur de son bureau parisien,
  • statut cadre, position 3.2, coefficient 210,
  • moyennant une rémunération mensuelle brute fixe de 5.032,50 € sur douze mois pour 217 jours de travail par an, portée en dernier lieu à 5.133,15 €,
  • une rémunération variable et une prime de vacances.
  • Le salarié a bénéficié ensuite d’un avantage en nature véhicule et sa rémunération mensuelle brute moyenne de l’année 2008 s’est élevée à 5739 euros.

Monsieur TB a été licencié pour faute grave en janvier 2009.

Contestant son licenciement et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits, il a saisi, le 11 février 2009, le conseil de prud’hommes de Nanterre.

CADEXPERT
La lettre de licenciement

La lettre de licenciement notifiée par CADEXPERT

La lettre de licenciement notifiée à Monsieur TB, qui fixe les limites du litige, est rédigée comme suit:

«  …nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave.

Nous vous rappelons les motifs à l’origine de cette mesure.

Vous exercez dans notre société les fonctions de directeur d’agence.

Nous sommes contraints de constater aujourd’hui que vos résultats sont très largement insuffisants, alors même que tous les moyens ont été mis à votre disposition pour réussir votre mission.

En effet, nous constatons que le chiffre d’affaires que vous avez réalisé en 2008, ne représente d’environ quarante pour cent de l’objectif fixé et moins de cinquante pour cent du chiffre d’affaires réalisé l’année dernière.

De plus, le contenu de votre portefeuille ne nous permet pas d’envisager un redressement de la situation.

Pourtant l’agence de Limonest, sur la même période, réalise ses objectifs avec un niveau de chiffre d’affaires 3.5 fois supérieur à celui réalisé par Puteaux et des perspectives pour 2009 positives.

Les contacts clientèle qui vous ont été confiés ont été nombreux et les moyens mis à votre disposition étaient conséquents avec des moyens matériels, voiture de fonction, téléphone portable, ordinateur portable, locaux, outils de gestion « des moyens humains, assistante, consultants», ainsi que des offres de services.

Tous ces éléments témoignent clairement de votre insuffisance professionnelle, qui suffit à justifier la mesure de licenciement prise aujourd’hui à votre encontre.

Cette cause réelle et sérieuse de licenciement vous aurait ouvert droit à un préavis. Cependant, l’attitude que vous avez adoptée à la remise de votre convocation à l’entretien préalable et qui n’a pas cessé de se confirmer depuis n’est pas tolérable. Les propos déplacés et l’insubordination dont vous avez fait preuve sont constitutifs d’une faute grave qui rend impossible votre maintien dans l’entreprise. »;

CADEXPERT
Prud’hommes

Action aux prud’hommes contre CADEXPERT

Par jugement du 27 janvier 2011, le conseil de prud’hommes a :

-requalifié le licenciement pour faute grave dont Monsieur TB a fait l’objet de la part de la société Cadexpert en licenciement pour cause réelle et sérieuse,

-condamné la société Cadexpert à payer à Monsieur TB les sommes suivantes:

  • 17.217,00 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,
  • 1.722,00 € au titre des congés payés afférents,
  • 8.927,00 € à titre d’indemnité de licenciement avec intérêts au taux légal à compter du 16 février 2009,

-ordonné à la société Cadexpert de remettre à Monsieur TB des documents conformes à sa décision,

-rappelé que la condamnation de l’employeur au paiement des sommes visées par les articles R 1454-14 et R 1454-28 du code du travail est exécutoire de plein droit dans la limite de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire et fixé le salaire moyen à 5 739 euros,

-débouté Monsieur TB de sa demande de rappel de salaire au titre de la rémunération variable,

-condamné la société Cadexpert à payer à Monsieur TB la somme de 500,00 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

-débouté la société Cadexpert de sa demande d’indemnité de procédure,

-débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

-condamné la société Cadexpert aux dépens.

Le salarié a régulièrement interjeté appel de cette décision.

CADEXPERT
Condamnée
Motifs de l’arrêt

CADEXPERT condamnée : Motifs de l’arrêt

Sur l’exception de prescription opposée aux demandes de rappel de rémunération variable:

Considérant que la société Cadexpert oppose la prescription quinquennale aux nouvelles demandes de rappel de rémunération variable formées par Monsieur TB pour les années 2004, 2005 et 2006, en faisant valoir qu’elles ont été présentées pour la première fois le 4 juillet 2012;

Considérant tout d’abord que Monsieur TB a formulé le 19 octobre 2010 une demande de rappel de rémunération variable portant sur les années 2004 et 2006, modifiant seulement le montant de ses demandes en appel pour ces deux années, en réduisant sa demande de 11 046 euros à 9 137,49 euros pour l’année 2004 et en portant sa demande de 5 729 euros à 12 484,85 euros pour l’année 2006;

  • que seule la demande de rappel de rémunération variable portant sur l’année 2005 a été formulée pour la première fois le 4 juillet 2012 ;

Considérant ensuite que si, en principe, l’interruption de la prescription ne peut s’étendre d’une action à l’autre, il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d’une même instance, concernent l’exécution du même contrat de travail; que la prescription de l’action en paiement des rémunérations variables des années 2004, 2005 et 2006, venues à échéance aux 31 mars 2005, 31 mars 2006 et 31 mars 2007, a été interrompue en l’espèce par la saisine du conseil de prud’hommes le 11 février 2009, peu important que ces demandes aient été présentées en cours d’instance;

  • qu’il convient en conséquence de rejeter la fin de non-recevoir tirée de la prescription opposée par la société Cadexpert à ces demandes;

Sur la demande de rappel de rémunération variable pour l’année 2004:

Considérant qu’aux termes du contrat de travail conclu par la société Cadexpert avec Monsieur TB à effet au 10 mai 2004, la rémunération du salarié comprenait une part variable de 23.000,00 €, soumise à la réalisation d’objectifs quantitatifs et/ou qualitatifs, qui lui seront fixés par courrier séparé;

Considérant que l’avenant, accepté par Monsieur TB avant son entrée en fonction, stipule qu’il percevra un intéressement annuel d’un montant de 23 000 euros sur une année pleine;

  • que cette partie variable sera payée au prorata du temps de présence (soit 14 830 euros pour une entrée au 10 mai 2004) et sera calculée sur la base des objectifs suivants à réaliser sur l’année 2004:

« 1) Sur la réalisation d’un chiffre d’affaires sur l’agence de Puteaux en 2004, intégrant le chiffre d’affaires déjà réalisé depuis le 1er janvier 2004 (y compris celui apporté par Mme Alexandrine A), hors taxes, hors frais et déduction faite des rabais, remises ou ristournes accordés aux clients, d’un montant de 1,982 M€ toutes activités confondues. Le chiffre d’affaires sous-traité n’est comptabilisé, pour la réalisation de l’objectif, que si la marge brute, c’est-à-dire le chiffre d’affaires moins le coût des prestations achetées, est au moins égal à 23 %: paiement d’un intéressement de 20 700 € (pour une année pleine, à calculer au prorata du temps de présence);

2) Sur la gestion et l’animation de l’agence de Puteaux, la coordination des équipes, la motivation des Hommes, le développement de l’esprit d’entreprise, en relation avec la direction des opérations et la direction générale, et le reporting (PAC): paiement d’un intéressement de 1 150 € (pour une année pleine, à calculer au prorata du temps de présence);

3) Sur le respect du taux de marge brute global minimum de Cadexpert de 47 %: paiement d’un intéressement de 1 150 € (pour une année pleine, à calculer au prorata du temps de présence);

Cet intéressement lui sera payé selon les modalités suivantes:

Sur les objectifs 1 et 2:

*50 % de intéressement est payable trimestriellement, soit:

-au 30 septembre, si au moins 65 % des objectifs annuels sur le chiffre d’affaires et le pilotage sont réalisés: paiement de 12,5 % de l’intéressement le 31 octobre;

-au 31 décembre, si 100 % des objectifs annuels sur le chiffre d’affaires et le pilotage sont réalisés: paiement de 12,5 % de l’intéressement le 31 janvier de l’année suivante;

* Le solde sera payé au 31 mars 2006, après confirmation de la réalisation de l’objectif lors de l’arrêté comptable.

Sur l’objectif 3:

L’intéressement sera validé et payé au 31 mars 2005, après confirmation de la réalisation de l’objectif lors de l’arrêté comptable.

A titre exceptionnel, le paiement de votre intéressement sera garanti et payé mensuellement pour vos trois premiers mois d’activité, soit trois mois à 1 916,67 €. »;

Considérant qu’il résulte des bulletins de paie versés aux débats, dont il n’est pas allégué que les sommes qu’ils mentionnent n’ont pas été effectivement payées, qu’alors que la rémunération variable à objectifs atteints, calculée prorata temporis, s’élevait à 14 830 euros, soit 13 347 euros pour l’objectif quantitatif et 1 483 euros pour les objectifs qualitatifs, la société Cadexpert a versé à Monsieur TB une rémunération variable de 3.322,23 € en juin 2004, de 1 916,67 euros en juillet 2004 et de 511,11 euros en août 2004, correspondant aux trois mois de rémunération variable garantis et une rémunération variable de 453,61 euros en mars 2005, soit une rémunération variable totale de 6 203,62 euros;

Considérant que Monsieur TB fait valoir qu’alors que l’objectif 1 consistait en la réalisation d’un chiffre d’affaires sur l’agence de Puteaux d’un montant, toutes activités confondues, de 1 982 000 d’euros hors taxes, hors frais et déduction faite des rabais, remises ou ristournes accordés aux clients, intégrant le chiffre d’affaires déjà réalisé depuis le 1er janvier 2004 (y compris celui apporté par Mme Alexandrine A), la société Cadexpert ne fournit aucune information sur le chiffre d’affaires réalisé par cette dernière, alors qu’il a lui-même réalisé un chiffre d’affaires de 1 478 000 euros, de sorte qu’il n’est pas justifié de la non atteinte de l’objectif quantitatif fixé et que la totalité de la rémunération variable doit lui être versée;

Considérant que l’absence de réclamation du salarié durant la période d’exécution de son contrat de travail est inopérante;

Considérant que la société Cadexpert, à qui il incombe de fournir au juge les éléments qu’elle  détient permettant de vérifier le calcul de la rémunération variable due au salarié, ne produit aucun élément démontrant que les objectifs quantitatifs fixés à Monsieur TB pour l’année 2004 n’ont pas été atteints, et notamment aucune pièce permettant de déterminer le chiffre d’affaires effectivement réalisé sur l’agence de Puteaux sur l’ensemble de l’année 2004; qu’il appartient dès lors à la cour de fixer cette rémunération variable en fonction des critères fixés au contrat et des éléments de la cause;

Considérant qu’au vu de l’ensemble des éléments soumis à son appréciation, la rémunération variable due au salarié pour l’année 2004 sera fixée à la somme de 10 000 euros; que celui-ci ayant perçu une rémunération variable de 6 203,62 euros, il convient d’infirmer le jugement déféré et de condamner la société Cadexpert à lui payer la somme de 3 796,38 euros à titre de solde de rémunération variable pour l’année 2004 ainsi que la somme de 379,64 euros au titre des congés payés afférents;

Sur la demande de rappel de rémunération variable pour l’année 2005:

Considérant que l’avenant, accepté par Monsieur TB le 15 avril 2005, stipule que celui-ci percevra pour l’année 2005 un intéressement annuel d’un montant de 23 000 euros sur une année pleine;

– que cette partie variable sera payée au prorata du temps de présence et sera calculée sur la base des objectifs suivants à réaliser sur l’année 2005:

« 1) Sur la réalisation d’un chiffre d’affaires produit sur l’agence de Pureaux en 2005, hors taxes, hors frais et déduction faite des rabais, remises ou ristournes accordés aux clients, d’un montant de 2,13 M€ toutes activités confondues. Le chiffre d’affaires sous-traité n’est comptabilisé, pour la réalisation de l’objectif, que si la marge brute, c’est-à-dire le chiffre d’affaires moins le coût des prestations achetées, est au moins égal à 23 %: paiement d’un intéressement de 18 000 €;

2) Sur la gestion et l’animation de l’agence de Puteaux, la coordination des équipes, la motivation des Hommes, le développement de l’esprit d’entreprise, en relation avec la direction des opérations et la direction générale, et le reporting (PAC): paiement d’un intéressement de 3 000 €;

3) Sur la coordination et le pilotage des relations avec SAP: paiement d’un intéressement de 1 500€;

4) Sur la réalisation d’une ou plusieurs formations dans le cadre du droit individuel à la formation d’une durée de 13 H 30 mn avant le 31 décembre 2005: paiement d’un intéressement de 500 €.

Sur les objectifs 1 et 2, Monsieur TB sera assisté par un directeur de mission.

Cet intéressement lui sera payé selon les modalités suivantes:

Sur l’objectif 1:

*50 % de l’intéressement est payable trimestriellement, soit:

  • au 31 mars, si au moins 10 % des objectifs annuels sur le chiffre d’affaires sont réalisés: paiement de 12,5 % de l’intéressement le 30 avril;
  • au 30 juin, si au moins 40 % des objectifs annuels sur le chiffre d’affaires sont réalisés: paiement de 12,5 % de l’intéressement le 31 juillet;
  • au 30 septembre, si au moins 70 % des objectifs annuels sur le chiffre d’affaires sont réalisés: paiement de 12,5 % de l’intéressement le 31 octobre;
  • au 31 décembre, si 100 % des objectifs annuels sur le chiffre d’affaires sont réalisés: paiement de 12,5 % de l’intéressement le 31 janvier de l’année suivante;

* Le solde sera payé au 31 mars 2006, après confirmation de la réalisation de l’objectif lors de l’arrêté comptable.

Sur les autres objectifs:

L’intéressement sera validé et payé au 31 mars 2006, après confirmation de la réalisation de l’objectif par la direction générale. »;

Considérant que Monsieur TB est mal fondé à faire valoir que les objectifs fixés pour l’année 2005 conditionnant le versement de la prime d’intéressement lui sont inopposables pour avoir été fixés tardivement et être irréalisables, dès lors que ces objectifs n’ont pas été fixés unilatéralement par l’employeur, mais qu’ils résultent d’un accord contractuel;

Considérant qu’il est constant qu’en 2005, l’agence de Puteaux a réalisé un chiffre d’affaires de 1 900 000 euros et que Monsieur TB n’a donc pas atteint l’objectif de chiffre d’affaires de 2 130 000 euros fixé pour cette année; qu’il ne pouvait dès lors prétendre au paiement de la somme de 11 250 euros, représentant les 62,5 % de la part de la prime d’intéressement dont le versement était subordonné à la réalisation de 100 % de l’objectif de chiffre d’affaires (18 000 x 62,5 %);

-que ses droits à prime d’intéressement tous objectifs confondus ne pouvaient dès lors dépasser 11 750 euros;

Considérant qu’il résulte des éléments versés aux débats et notamment des bulletins de paie de Monsieur TB, dont il n’est pas allégué que les sommes qu’ils mentionnent n’ont pas été effectivement payées:

  • qu’en mai 2005, l’employeur a versé au salarié une rémunération variable de 2 250 euros, représentant les 12,5 % de la part de la prime d’intéressement liée à l’objectif de chiffre d’affaires dus en cas d’atteinte d’au moins 10 % des objectifs annuels sur le chiffre d’affaires au 31 mars 2006;
  • qu’en juillet 2005, le salarié ne pouvant prétendre aux 12,5 % de la part de la prime d’intéressement liée à la réalisation de l’objectif annuel de chiffre d’affaires, à défaut d’avoir atteint au moins 40 % de cet objectif au 30 juin 2006, l’employeur ne lui a versé aucune prime;
  • qu’en octobre 2005, le salarié ne pouvant prétendre aux 12,5 % de la part de la prime d’intéressement liée à la réalisation de l’objectif annuel de chiffre d’affaires, à défaut d’avoir atteint au moins 70 % de cet objectif au 30 septembre 2006, l’employeur lui a versé une prime de 2 250 euros, représentant 12,5 % de la part de la prime d’intéressement liée à cet objectif, en qualifiant cette prime d’exceptionnelle;
  • qu’en mars 2006, l’employeur a versé au salarié une rémunération variable de 500 euros et une prime exceptionnelle de 15 300 euros, en lui adressant un courrier indiquant que la partie de la prime d’intéressement correspondant aux objectifs non réalisés lui était payée sous la forme d’une prime exceptionnelle de 15 300 euros, pour tenir compte de son implication positive dans le développement de l’entreprise;

Considérant qu’il est établi que les primes exceptionnelles versées au salarié avaient pour objet de remplacer la prime d’intéressement, à laquelle il ne pouvait prétendre en l’absence de réalisation des objectifs fixés, et que ces primes exceptionnelles ne lui auraient pas été versées si la prime d’intéressement lui avait été due; qu’il s’en déduit que ces primes avaient le même objet; que les primes exceptionnelles doivent dès lors être prises en compte pour apprécier les droits à rappel de salaire de l’intéressé;

Considérant que Monsieur TB, n’ayant pas atteint l’intégralité des objectifs fixés, ne peut prétendre au bénéfice de la totalité de la prime d’intéressement, soit 23 000 euros; qu’ayant bénéficié d’une prime d’intéressement de 2 750 euros et d’une prime de substitution de 17 550 euros, soit d’une somme totale de 20 300 euros, il a été rempli de ses droits; qu’il convient en conséquence de le débouter de sa demande en paiement de la somme de 20 250 euros à titre de solde de rémunération variable pour l’année 2005;

Sur la demande de rappel de rémunération variable pour l’année 2006:

Considérant que l’avenant ‘annexe rémunération variable 2006″, accepté par Monsieur TB le 9 juin 2006, fixe la rémunération variable à 21 780 euros et stipule que le montant de celle-ci sera calculé sur la base des objectifs suivants à réaliser sur l’année 2006:

« 1) Sur la réalisation d’un chiffre d’affaires produit, hors taxes, hors frais( sur votre zone géographique, cf. annexe) et déduction faite des rabais, remises ou ristournes accordés aux clients, d’un montant de 2 600 000 € toutes activités confondues. Le chiffre d’affaires sous-traité n’est comptabilisé, pour la réalisation de l’objectif, que si la marge brute, c’est-à-dire le chiffre d’affaires moins le coût des prestations achetées, est supérieur ou égal à 23 %: paiement d’une rémunération variable de 18 513 €;

2) Sur la gestion reporting (PAC), le renforcement (recrutement), l’animation de l’agence de Puteaux, la coordination des équipes, la motivation des Hommes, le développement de l’esprit d’entreprise (synergie avec les autres sociétés du groupe), en relation avec la direction des opérations et la direction générale: paiement d’une rémunération variable de 2 767 €;

3) Sur la réalisation d’une ou plusieurs formations dans le cadre du droit individuel à la formation d’une durée de 20 H 30 mn avant le 31 décembre 2006: paiement d’une rémunération variable de 500 €.

Le montant de la rémunération variable fixée ci-dessus est un montant maximum à payer sur la base d’une année civile complète de travail. Il sera proratisé en fonction du temps de travail effectif dans la société. Ainsi toute période d’absence non assimilée par la loi à du temps de travail effectif pour le calcul de la durée des congés payés entraînera proratisation de ce montant.

En cas d’atteinte des objectifs, avant la fin de l’année civile, les parties pourront convenir d’un commun accord d’une rémunération variable complémentaire en contrepartie de nouveaux objectifs.

Cette rémunération variable sera payée selon les modalités suivantes:

Sur l’objectif 1:

*50 % de l’intéressement est payable trimestriellement, soit:

  • au 31 mars, si au moins 20 % des objectifs annuels sur le chiffre d’affaires sont réalisés: paiement de 12,5 % de l’intéressement le 30 avril;
  • au 30 juin, si au moins 45 % des objectifs annuels sur le chiffre d’affaires sont réalisés: paiement de 12,5 % de l’intéressement le 31 juillet;
  • au 30 septembre, si au moins 65 % des objectifs annuels sur le chiffre d’affaires sont réalisés: paiement de 12,5 % de l’intéressement le 31 octobre;
  • au 31 décembre, si 100 % des objectifs annuels sur le chiffre d’affaires sont réalisés: paiement de 12,5 % de l’intéressement le 31 janvier de l’année suivante;

* Le solde sera payé au 31 mars 2007, après confirmation de la réalisation de l’objectif lors de l’arrêté comptable.

Sur les autres objectifs 2 et 3:

La rémunération variable sera validée et payée au 31 mars 2007, après confirmation de la réalisation de l’objectif par la direction générale.

Ces objectifs annulent et remplacent tout objectif précédemment fixé, ils sont définis et ne sont donc valables que pour l’année 2006.

De nouveaux objectifs seront définis pour l’année 2007, pour tenir compte de l’évolution de la société, des compétences du collaborateur, de la situation économique, etc. »;

Considérant que Monsieur TB est mal fondé à faire valoir que les objectifs fixés pour l’année 2006 conditionnant le versement de la rémunération variable lui sont inopposables pour lui avoir été fixés tardivement et être irréalisables, dès lors que ces objectifs n’ont pas été fixés unilatéralement par l’employeur, mais qu’ils résultent d’un accord contractuel;

Considérant qu’il est établi par les pièces produites qu’en 2006, l’agence de Puteaux a réalisé un chiffre d’affaires hors taxe toutes activités confondues de 2 485 254 euros, dont il convient de déduire les frais, rabais, remises ou ristournes accordés aux clients et le chiffre d’affaires sous-traité ne dégageant pas une marge brute supérieure ou égale à 23 %; que le chiffre d’affaires à prendre en compte pour le calcul de la rémunération variable est dès lors de 2 219 878,13 euros, pour un objectif de 2 600 000 euros; que cet objectif n’ayant pas été atteint en totalité, Monsieur TB ne pouvait prétendre au paiement au paiement de la somme de 11 570,62 euros, représentant les 62,5 % de la part de la prime d’intéressement dont le versement était subordonné à la réalisation de 100 % de l’objectif de chiffre d’affaires (18 513 x 62,5 %); que ses droits à rémunération variable tous objectifs confondus ne pouvaient dès lors dépasser 10 209,38 euros;

Considérant qu’il résulte des éléments versés aux débats et notamment des bulletins de paie de Monsieur TB, dont il n’est pas allégué que les sommes qu’ils mentionnent n’ont pas été effectivement payées:

  • qu’en juillet 2006, l’employeur a versé au salarié une rémunération variable de 4 628,25 euros, représentant 25 % de la part de la rémunération variable liée à l’objectif annuel de chiffre d’affaires, soit les 12,5 % dus en cas d’atteinte d’au moins 20 % de cet objectif au 31 mars 2006 et les 12,5 % dus en cas d’atteinte d’au moins 45 % de cet objectif au 30 juin 2006;
  • qu’en septembre 2006, l’employeur a versé au salarié une rémunération variable de 2 314,13 euros, représentant les 12,5 % de la part de la rémunération variable liée à l’objectif annuel de chiffre d’affaires dus en cas d’atteinte d’au moins 65 % de cet objectif au 30 septembre 2006;
  • qu’en mars 2007, l’employeur a versé au salarié un solde de rémunération variable de 2 352,77 et une prime exceptionnelle de 8 238,28 euros, en lui adressant un courrier indiquant que la partie de la rémunération variable correspondant aux objectifs non réalisés lui était payée sous la forme d’une prime exceptionnelle de 8 238,28 euros, pour tenir compte de son implication positive dans le développement de l’entreprise;

Considérant qu’il est établi que Monsieur TB a perçu pour l’année 2006 une rémunération variable de 9 295,12 euros; que la prime exceptionnelle versée en sus au salarié avait pour objet de remplacer la rémunération variable à laquelle il ne pouvait prétendre en l’absence de réalisation des objectifs fixés et qu’elle ne lui aurait pas été versée si la rémunération variable lui avait été due;

  • qu’il s’en déduit que ces versements avaient le même objet; que la prime exceptionnelle doit dès lors être prise en compte pour apprécier les droits à rappel de salaire de l’intéressé;

Considérant que Monsieur TB, n’ayant pas atteint l’intégralité des objectifs fixés, ne peut prétendre au bénéfice de la totalité de la prime d’intéressement, soit 21 780 euros; qu’ayant bénéficié d’une prime d’intéressement de 9 295,12 euros et d’une prime de substitution de 8 238,28 euros, soit d’une somme totale de 17 533,43 euros, il a été rempli de ses droits;

  • qu’il convient en conséquence de le débouter de sa demande en paiement de la somme de 12 484,85 euros à titre de solde de rémunération variable pour l’année 2006;

Sur la demande de rappel de rémunération variable pour l’année 2007:

Considérant que l’avenant ‘annexe rémunération variable 2007″, accepté par Monsieur TB le 18 septembre 2007, dont deux pages sont versées aux débats, fixe la rémunération variable à 21 780 euros et stipule que le montant de celle-ci sera calculé sur la base des objectifs suivants à réaliser sur l’année 2007:

« 1) Sur la réalisation d’un chiffre d’affaires produit, hors taxes, hors frais et déduction faite des rabais, remises ou ristournes accordés aux clients, d’un montant de 2 500 000 € toutes activités confondues. Le chiffre d’affaires sous-traité est comptabilisé:

  • à 100 %, si la marge brute, c’est-à-dire le chiffre d’affaires moins le coût des prestations achetées, est supérieur à 23 %;
  • à 50 % si la marge brute, c’est-à-dire le chiffre d’affaires moins le coût des prestations achetées, est entre 15 % et 23 %;

Paiement d’une rémunération variable de 17 402 €;

  • Sur la réalisation d’un chiffre d’affaires licences Cadexpert (zone Lyon et Paris) de 500 000 € hors taxe: paiement d’une rémunération variable de 1 089 €;
  • Sur la réalisation d’un chiffre d’affaires toutes prestations confondues Cadexpert (zone Lyon et Paris) de 6 000 000 € hors taxe, hors frais et déduction faite des rabais, remises ou ristournes accordés aux clients, : paiement d’une rémunération variable de 1 089 €; …

Sur les objectifs 2-3-4-5:

La rémunération variable sera validée et payée au 31 mars 2008, après confirmation de la réalisation de l’objectif par la direction générale.

Ces objectifs annulent et remplacent tout objectif précédemment fixé, ils sont définis et ne sont donc valables que pour l’année 2007.

De nouveaux objectifs seront définis pour l’année 2008, pour tenir compte de l’évolution de la société, des compétences du collaborateur, de la situation économique, etc.’;

Considérant que Monsieur TB est mal fondé à faire valoir que les objectifs fixés pour l’année 2007 conditionnant le versement de la rémunération variable lui sont inopposables pour avoir été fixés tardivement et être irréalisables, dès lors que ces objectifs n’ont pas été fixés unilatéralement par l’employeur, mais qu’ils résultent d’un accord contractuel;

Considérant que le montant total de la rémunération variable de l’année 2007 était fixé à 21 780 euros dont une part, 17 402 euros, était liée à la réalisation d’un objectif de chiffre d’affaires;

Considérant qu’il est établi par les pièces produites qu’en 2007, l’agence de Puteaux a réalisé un chiffre d’affaires hors taxe toutes activités confondues de 2 046 726,74 euros, dont il convient de déduire les frais, rabais, remises ou ristournes accordés aux clients et le chiffre d’affaires sous-traité ne dégageant pas une marge brute supérieure à 15 %; que le chiffre d’affaires à prendre en compte pour le calcul de la rémunération variable est dès lors de 1 670 033,95 euros, pour un objectif de 2 500 000 euros; que cet objectif n’ayant pas été atteint en totalité, Monsieur TB ne pouvait prétendre au paiement de la totalité de la rémunération variable de 17 402 euros liée à sa réalisation;

Considérant qu’il est établi par les pièces produites qu’en 2007, la société Cadexpert (zone Lyon et Paris) a réalisé un chiffre d’affaires licences hors taxe de 637 990 euros, supérieur à l’objectif de 500 000 euros; que Monsieur TB était dès lors bien fondé à prétendre au paiement de la somme de 1 089 euros due en cas d’atteinte de l’objectif 2;

Considérant qu’il est établi par les pièces produites qu’en 2007, la société Cadexpert (zone Lyon et Paris) a réalisé un chiffre d’affaires toutes prestations confondues, hors taxe, hors frais et déduction faite des rabais, remises ou ristournes accordés aux clients, de 5 402 810,55 euros, inférieur à l’objectif de 6 000 000 euros; que Monsieur TB ne pouvait dès lors prétendre au paiement de la somme de 1 089 euros due en cas d’atteinte de l’objectif 3;

Considérant qu’il n’est pas établi que les objectifs 4 et 5 dont la réalisation ouvrait droit à une rémunération variable de 2 200 euros ( 21 780 euros – [17 402 +1 089+1 089]) et sur lesquels aucun élément n’est produit n’aient pas été atteints; que Monsieur TB peut dès lors prétendre au paiement de la rémunération variable s’y rapportant;

Considérant qu’il résulte des éléments versés aux débats et notamment des bulletins de paie de Monsieur TB, dont il n’est pas allégué que les sommes qu’ils mentionnent n’ont pas été effectivement payées, que la société Cadexpert a versé au salarié, en octobre 2007, une rémunération variable de 2 175,25 euros représentant 12,5 % de la part de la rémunération variable liée à l’atteinte de l’objectif 1, due en cas d’atteinte de l’objectif annuel de chiffre d’affaires dans des proportions données à une date donnée, outre une prime exceptionnelle de 2 175,25 euros, égale à 12,5 % de la part de la rémunération variable liée à l’atteinte de l’objectif 1; qu’elle lui a versé également en mars 2008, un solde de rémunération variable de 3 289 euros, correspondant à la rémunération variable de 1 089 euros prévue pour l’atteinte de l’objectif 2 et à la rémunération variable de 2 200 euros prévue pour l’atteinte des objectifs 4 et 5;

Considérant que le salarié a ainsi perçu une somme totale de 5 464,25 euros au titre de la rémunération variable de l’année 2007; que la prime exceptionnelle de 2 175,25 euros qui lui a été versée en sus en octobre 2007 avait pour objet de remplacer la rémunération variable à laquelle il ne pouvait prétendre pour le précédent trimestre, en l’absence de réalisation partielle de l’objectif annuel de chiffre d’affaires dans des proportions données à une date donnée, et qu’elle ne lui aurait pas été versée si cette rémunération variable lui avait été due; que ces deux versements se substituant l’un à l’autre, avaient un même objet; que la prime exceptionnelle doit dès lors être prise en compte pour apprécier les droits à rappel de salaire de l’intéressé;

Considérant que Monsieur TB, n’ayant pas atteint l’intégralité des objectifs fixés, ne peut prétendre au bénéfice de la totalité de la prime d’intéressement, soit 21 780 euros; qu’ayant bénéficié d’une prime d’intéressement de 5 464,25 euros et d’une prime de substitution de 2 175,25 euros, soit d’une somme totale de 7 639,50 euros, il a été rempli de ses droits; qu’il convient en conséquence de le débouter de sa demande en paiement de la somme de 16 315,75 euros à titre de solde de rémunération variable pour l’année 2007;

Sur la demande d’indemnité pour dépassement du forfait jours:

Considérant que le contrat de travail stipule que la durée du travail du salarié du salarié est décomptée en jours, précise que l’accord d’entreprise de réduction du temps de travail signé le 9 novembre 2001 garantit une limitation du nombre de jours travaillés dans l’année à 217 sur la base d’un droit intégral à congés payés et prévoit que le salarié établira un relevé signé et transmis à la fin de chaque mois à son responsable hiérarchique faisant apparaître d’une part le nombre de jours travaillés dans le mois et, d’autre part, le nombre de journées de repos effectivement prises au cours du mois; que la loi du 30 juin 2004 instituant la journée de solidarité a eu pour effet d’ajouter, à compter de l’année 2005, un jour de travail au nombre de jours travaillés fixés par la convention de forfait, portant ainsi le nombre de jours travaillés en contrepartie de la rémunération convenue à 218 jours par an;

Considérant que selon l’ancien article L 215-15-3 III, devenu l’article L 3121-49 du code du travail abrogé par la loi du 20 août 2008, lorsque le nombre de jours travaillés dépasse le plafond annuel fixé par la convention ou l’accord, le salarié doit bénéficier, au cours des trois premiers mois de l’année suivante, d’un nombre de jours égal à ce dépassement; que ce nombre de jours est calculé après déduction du nombre de jours affectés sur un compte-épargne temps ou auxquels le salarié a renoncé dans les conditions prévues à l’article L 3121-46 et des congés payés reportés dans les conditions prévues à l’article L 3141-21; que ce nombre de jours réduit le plafond annuel de l’année durant laquelle ils sont pris;

Considérant que selon l’article L 212-15-4, devenu L 3121-47 du code du travail, lorsqu’un salarié ayant conclu une convention de forfait en jours perçoit une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui sont imposées, il peut, nonobstant toute clause contraire, conventionnelle ou contractuelle, saisir le juge judiciaire afin que lui soit allouée une indemnité calculée en fonction du préjudice subi eu égard notamment au niveau du salaire pratiqué dans l’entreprise et correspondant à sa qualification;

Considérant que Monsieur TB revendique, sur ce fondement, l’allocation de la somme de 6 000 euros en réparation du préjudice subi du fait du dépassement, au cours des années 2005 à 2008, du nombre de jours travaillés prévu par la convention de forfait-jours conclue avec son employeur, qu’il estime à 14,5 jours sur ces quatre ans; que la société Cadexpert lui oppose la prescription quinquennale, en faisant valoir que, sous couvert d’une demande de dommages-intérêts, il sollicite le paiement d’un salaire complémentaire et que cette demande de nature salariale, a été présentée pour la première fois en cours d’instance, le 4 juillet 2012; qu’elle conteste subsidiairement la réalité d’un dépassement du forfait-jours, faisant valoir que le salarié n’a pas utilisé tous ses droits à congés;

Considérant tout d’abord qu’en cas de réduction de la durée du délai de prescription, ce nouveau délai court à compter du jour de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure;

Considérant que la demande de Monsieur TB tend au paiement de dommages-intérêts sur le fondement de l’article L 212-15-4, devenu L 3121-47 du code du travail et non, sous couvert d’une demande de dommages-intérêts à une demande en paiement de salaire; qu’ayant été soumise à la prescription de trente ans, réduite à cinq ans par la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, elle n’était dès lors pas prescrite à la date de la saisine du conseil de prud’hommes, le 11 février 2009, qui a interrompu la prescription pour toutes les actions, qui, au cours de la même instance, concernent l’exécution du même contrat de travail; qu’il convient en conséquence de rejeter la fin de non-recevoir tirée de la prescription opposée par la société Cadexpert;

Considérant ensuite qu’eu égard à la finalité qu’assigne aux congés annuels, la Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, il appartient à l’employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé et, en cas de contestation, de justifier qu’il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent, ce que la société Cadexpert ne fait pas; qu’elle ne peut dès lors imputer Monsieur TB le fait qu’il n’ait pas pris tous ses congés payés;

Considérant que pour le calcul des jours effectivement travaillés, il convient de se référer aux bulletins de paie, dont les parties ne contestent pas l’exactitude et qui ne sont contredits par aucune autre pièce;

Considérant qu’au cours de l’année en 2004, Monsieur TB a pris 5 jours de congés payés en août, dont les 1,5 jours ouvrés de congés payés acquis au titre de la période du 10 mai au 31 mai 2004 et 3,5 jours de congés au titre des congés payés acquis depuis le 1er juin 2004 et 8,35 jours de RTT acquis au titre de l’année civile 2004; qu’il lui restait au 31 décembre 2004 un solde de jours de RTT non pris de 1,35 jours;

Considérant que pour l’année 2005, qui comptait 365 jours, dont 105 samedis et dimanches et 7 jours fériés ne correspondant ni à un samedi, ni à un dimanche, Monsieur TB pouvait prétendre, compte-tenu du congé légal de 25 jours ouvrés, à 10 jours de RTT; qu’au cours de cette année, il a pris 15,5 jours de congés (14 jours en août 2005 et 1,5 jours en décembre 2005) sur les 21,5 jours de congés payés lui restant dus au titre de la période du 1er juin 2004 au 31 mai 2005 et 11 jours de RTT;

  • qu’il a travaillé par suite 226,5 jours, dont il convient de déduire les 6 jours de congés payés acquis au titre de la période du 1er juin 2004 au 31 mai 2005 et reportés sur l’année suivante, soit 220,5 jours, au lieu de 216,65 jours (218 jours – 1,35 jours);
  • qu’il a ainsi dépassé le forfait jours de 3,85 jours;

Considérant que pour l’année 2006, qui comptait 365 jours, 105 samedis et dimanches et 9 jours fériés ne correspondant ni à un samedi, ni à un dimanche, Monsieur TB pouvait prétendre, compte-tenu du congé légal de 25 jours ouvrés, à 8 jours de RTT;

  • qu’au cours de cette année, il a pris 21,5 jours de congés payés (5 jours en mai 2006 sur les 6 jours de congés payés lui restant dus au titre de la période du 1er juin 2004 au 31 mai 2005, le 6ème jour ayant été perdu au 31 mai 2006, et 16,5 jours, dont 13 jours en août 2006 et 3,5 jours en décembre 2006, sur les 25 jours de congés payés acquis au titre de la période du 1er juin 2005 au 31 mai 2006) et 5 jours de RTT;
  • qu’il a travaillé par suite 224,5 jours, dont il convient de déduire les 8,5 jours de congés payés acquis au titre de la période du 1er juin 2005 au 31 mai 2006 et reportés sur l’année suivante, soit 216 jours au lieu de 212 jours (218 jours- 6 jours de congés reportés);
  • qu’il a ainsi dépassé le forfait jours de 4 jours;

Considérant que pour l’année 2007, qui comptait 365 jours, 104 samedis et dimanches et 9 jours fériés ne correspondant ni à un samedi, ni à un dimanche, Monsieur TB pouvait prétendre, compte-tenu du congé légal de 25 jours ouvrés de congés payés, à 9 jours de RTT;

  • qu’au cours de cette année, il a pris 18 jours de congés (2,5 jours dont 1 jour en janvier 2007 et 1,5 jours en avril 2007, sur les 8,5 jours de congés payés lui restant dus au titre de la période du 1er juin 2005 au 31 mai 2006, les 6 autres jours ayant été perdus au 31 mai 2007, et 15,5 jours, dont 3 jours en juillet 2007, 10 jours en août 2007et 2,5 jours en décembre 2007 sur les 25 jours de congés payés acquis au titre de la période du 1er juin 2006 au 31 mai 2007) et 12,5 jours de RTT;
  • qu’il a travaillé par suite 221,5 jours, dont il convient de déduire les 9,5 jours de congés payés acquis au titre de la période du 1er juin 2006 au 31 mai 2007 et reportés sur l’année suivante, soit 212 jours au lieu de 209,5 jours (218 jours- 8,5 jours de congés reportés); qu’il a ainsi dépassé le forfait jours de 2,5 jours;

Considérant que pour l’année 2008, qui comptait 366 jours, 104 samedis et dimanches et 9 jours fériés ne correspondant ni à un samedi, ni à un dimanche, Monsieur TB pouvait prétendre, compte-tenu du congé légal de 25 jours ouvrés de congés payés, à un nombre de jours de RTT de 10 jours;

  • qu’au cours de cette année, il a pris 26,5 jours de congés (9,5 jours lui restant dus au titre de la période du 1er juin 2006 au 31 mai 2007, dont 1 jour en janvier 2008, 2 jours en mars 2008, 3 jours en avril 2008 et 3,5 jours en mai 2008, et 17 jours sur les 25 jours de congés payés acquis au titre de la période du 1er juin 2007 au 31 mai 2008, dont 6 jours en juillet 2008, 9 jours en août 2008 et 2 jours en décembre 2008) et 11 jours de RTT;
  • qu’il a travaillé par suite 215,5 jours, dont il convient de déduire les 8 jours de congés payés acquis au titre de la période du 1er juin 2007 au 31 mai 2008 et reportés sur l’année suivante, soit 207,5 jours au lieu de 208,5 jours (218 jours- 9,5 jours de congés reportés);
  • qu’il n’a donc pas dépassé le forfait jours;

Considérant qu’en 2005, 2006 et 2007, Monsieur TB a travaillé un nombre de jours dépassant le plafond annuel fixé par la convention sans bénéficier des dispositions de l’ancien article L 215-15-3 III;

  • qu’ayant été rémunéré pour seulement 218 jours de travail, il a perçu une rémunération manifestement sans rapport avec les sujétions qui lui étaient imposées;
  • qu’il a subi de ce fait un préjudice que la cour fixe à la somme de 3 000 euros;
  • qu’il convient en conséquence de condamner la société Cadexpert à payer à Monsieur TB la somme de 3 000 euros titre d’indemnité pour dépassement du forfait jours;

Sur le bien fondé du licenciement:

Considérant que Monsieur TB soutient à titre principal que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, pour lui avoir été notifié verbalement, sans mise en œuvre de la procédure de licenciement et sans lettre de licenciement, lors d’un entretien impromptu, le 27 janvier 2009;

Considérant qu’il incombe à Monsieur TB de rapporter la preuve du licenciement verbal qu’il invoque;

Considérant que le salarié a donné décharge au président de la société, Mr L, de la remise en main propre de la lettre du 9 janvier 2009 le convoquant à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 27 janvier 2009 à 16 heures, en apposant sur ce document la mention « Reçu en main propre le 9 janvier 2009 », suivie de sa signature;

  • qu’il est établi par un courriel de la société Carthago du 9 janvier 2009 au soir, attestant de la tenue ce jour-là d’une réunion à Paris du comité de direction, corroboré par la photocopie des billets de train Lyon-Paris, du ticket de caisse de rail restauration, de la note de restaurant, du ticket du parking de la gare de Lyon Perrache portant mention d’un règlement effectué avec la carte bancaire professionnelle de Mr L et par la note de frais correspondant à ces dépenses, que ce dernier était bien présent dans les locaux de l’entreprise durant la journée du 9 janvier 2009 et qu’il a donc pu remettre cette convocation en main propre à Monsieur TB, ainsi qu’il en atteste; que ni le fait que Monsieur TB ait continué à accomplir normalement son travail du 9 au 27 janvier 2009 et pris des rendez-vous avec des clients pour le mois de février, ni le fait que Mr V, employé comme consultant par la société Carthago, qui partageait les locaux de la société Cadexpert à Puteaux, n’ait pas vu Mr L dans les locaux de l’entreprise le 9 janvier 2009 et ait trouvé que Monsieur TB a eu l’air surpris lorsque le président, accompagné du directeur général, lui a demandé le 27 janvier 2009 en fin d’après-midi, de le suivre dans un bureau, puis avait l’air abasourdi, lorsqu’il l’a aperçu durant l’entretien à travers la paroi vitrée du bureau, ne démontrent que la remise de la lettre de convocation a été antidatée et que l’entretien du 27 janvier 2009 n’a pas été un entretien préalable à un éventuel licenciement mais le moment choisi par l’employeur pour notifier verbalement au salarié son licenciement;

Considérant que si Monsieur TB soutient avoir été licencié verbalement lors de l’entretien du 27 janvier 2009, avoir signé immédiatement, sous la pression de son employeur, une transaction, et s’être vu demander de faire ses cartons discrètement et de partir sans saluer ses collègues et collaborateurs, il ne produit aucun élément à l’appui de ces allégations; qu’il apparaît qu’il a seulement été dispensé d’activité avec maintien de sa rémunération jusqu’au 6 février 2009;

  • que si, dans le cadre de cette mesure conservatoire, il a remis à son employeur, le 27 janvier 2009, son badge et ses clés, il a conservé jusqu’au 9 février 2009 le véhicule de fonction, le téléphone mobile et l’ordinateur portable mis à sa disposition;
  • que la preuve du licenciement verbal qu’il invoque n’est pas rapportée;

Considérant que Monsieur TB soutient subsidiairement que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, dès lors que les faits invoqués par l’employeur dans la lettre de licenciement qui lui a été notifiée le 30 janvier 2009 ne sont pas établis ou ne lui sont pas imputables;

Se reporter à la lettre de licenciement publiée plus haut;

Considérant que la société Cadexpert invoque deux motifs distincts de licenciement, d’une part, l’insuffisance professionnelle du salarié et d’autre part un comportement de nature à caractériser une faute grave;

Considérant qu’il incombe à la société Cadexpert de rapporter la preuve de la faute grave qu’elle invoque; qu’elle ne produit aucun élément démontrant une attitude fautive de Monsieur TB tant lors de la remise de sa convocation à l’entretien préalable que durant les semaines qui ont suivi; que si Mr I, directeur général, relate que durant l’entretien préalable, Monsieur TB, qui usait d’un ton détaché, n’a cessé de contesté ses dires, l’accusant de mentir et lui disant qu’il ‘risquait gros’ dans le cas d’une plainte aux prud’hommes car il avait une parente avocate, cette attestation ne peut être retenue comme ayant une valeur probante suffisante, dès lors qu’elle émane du signataire de la lettre de licenciement;

  • que la réalité des propos déplacés et de l’insubordination reprochés à Monsieur TB n’est pas établie;
  • qu’aucun comportement fautif du salarié n’est démontré;

Considérant que la société Cadexpert fait valoir que les résultats de l’intéressé sont insuffisants et que cette insuffisance de résultats traduit une insuffisance professionnelle;

Considérant qu’indépendamment des objectifs fixés unilatéralement par l’employeur à Monsieur TB en juillet 2008 pour l’année 2008, que leur notification tardive rend inopposables à ce dernier, il est établi que le salarié, qui avait réalisé en 2006 un chiffre d’affaires hors taxe, toutes activités confondues, de 2 485 254 euros, n’a plus réalisé en 2007 qu’un chiffre d’affaires hors taxe de 2 046 726,74 euros, puis en 2008 qu’un chiffre d’affaires hors taxe de 1 148 372,41 euros; que le chiffre d’affaires qu’il a réalisé a ainsi baissé de plus de 40 % au cours de sa dernière année d’activité;

Considérant que la société Cadexpert a alerté Monsieur TB à plusieurs reprises sur l’insuffisance de ses résultats;

  • que par courriel du 24 juin 2008, elle a souligné la faiblesse de son portefeuille commercial et l’absence d’affaires détectées et qualifiées, lui demandant de réagir rapidement et d’étoffer son portefeuille par un meilleur pilotage de ses actions; que par lettre remise en main propre le 24 septembre 2008, elle l’a de nouveau mis en garde sur l’insuffisance récurrente du chiffre d’affaires de l’agence de Puteaux depuis 2007 et l’absence de pistes d’affaires nouvelles, soulignant que l’entreprise évolue sur un secteur dynamique ayant un fort potentiel de développement, qu’elle bénéficie d’une réelle reconnaissance sur le marché et que, si la concurrence est forte dans la région parisienne, les opportunités d’affaires sont aussi sans commune mesure avec celles que l’on détecte en province; qu’elle lui a demandé de renverser la situation en étoffant significativement son portefeuille avec des affaires en phase avec la stratégie et les compétences de l’entreprise; qu’elle l’a incité à développer l’équipe de consultants de l’agence de Puteaux, en recrutant de nouveaux consultants et en veillant à conserver ceux qui l’ont rejointe, sans se reposer sur l’organisation en place, qui lui permettait de pourvoir à ses besoins en consultants auprès de l’agence de Lyon;
  • que par courriel du 6 octobre 2008, elle lui a signalé de nouveau que son portefeuille d’affaires nouvelles étant complètement ‘plat’, qu’il était urgent de ‘donner un gros coup d’accélérateur’ et lui a rappelé qu’elle attendait une synthèse de son plan d’action;
  • qu’en réponse, Monsieur TB n’a livré qu’une analyse superficielle de son action commerciale et des plans d’action sommaires; qu’il n’apparaît pas qu’il ait intensifié son activité de prospection pour détecter de nouveaux clients, comme cela lui avait été demandé;

Considérant que Monsieur TB invoque une conjoncture économique défavorable et des moyens insuffisants;

Considérant cependant que la conjoncture économique défavorable alléguée n’est pas établie;

  • que s’il est exact qu’après avoir lancé un appel d’offre auquel le salarié a répondu le 19 septembre 2008, la société l’Oréal a reporté son projet, qui aurait représenté pour l’agence, en cas d’acceptation de son offre, un chiffre d’affaires de 502 190 euros, cette décision d’un acteur économique ne permet pas de caractériser une situation d’ensemble pour l’année 2008;
  • que le directeur général de la société SAP France, éditrice des logiciels dont la société Cadexpert assure la commercialisation, a décrit le 29 janvier 2009 le marché français comme ayant connu un bon démarrage au cours du premiers semestre 2008, une chute brutale entre le 15 septembre et fin octobre et une reprise en fin d’année et a constaté une augmentation du chiffre d’affaires réalisé par son entreprise en 2008 par rapport au chiffre d’affaires réalisé en 2007;
  • qu’il ressort de la comparaison des résultats de Monsieur TB avec ceux de l’agence de Lyon-Limonest, que le chiffre d’affaires réalisé par cette dernière a, contrairement au sien, fortement augmenté entre 2006 et 2007 et n’a pas baissé entre 2007 et 2008; qu’en effet, cette agence, qui avait réalisé en 2006 un chiffre d’affaires hors taxe toutes activités confondues de 2 457 808,49 euros, comparable au sien qui était alors de 2 485 254 euros, a réalisé en 2007 un chiffre d’affaires de 3 605 265,99 euros, puis en 2008 un chiffre d’affaires de 3 617 497,57 euros;
  • que, par suite, la part de l’agence de Puteaux dans le chiffre d’affaires de l’entreprise, qui représentait 50 % en 2006 n’a cessé de décroître pour ne plus représenter que 24 % du chiffre d’affaires de l’entreprise en 2008;

Considérant qu’il n’est pas établi non plus que Monsieur TB n’ait pas disposé des moyens nécessaires à la réalisation d’un chiffre d’affaires satisfaisant; qu’il ne ressort pas en effet des pièces produites qu’une ou des modifications soient intervenues dans l’organisation de l’entreprise et les moyens mis à sa disposition par celle-ci, de nature à expliquer la baisse du chiffre d’affaires de 40 % par rapport à l’année 2007 et de plus de 50 % par rapport à l’année 2006 constatée à l’agence de Puteaux en 2008; que le salarié a au contraire bénéficié d’une assistante sur place à Puteaux pour l’aider dans ses tâches administratives; qu’en 2009, avec des moyens moindres, en l’absence d’un responsable d’agence durant près de neuf mois, de février à octobre 2009, le temps du recrutement du remplaçant à Monsieur TB, l’agence de Puteaux a réalisé un chiffre d’affaires de 1 300 000 euros, compte-tenu du chiffre d’affaires de 269 000 euros réalisé par Mr M de l’agence de Limonest avec des clients de la zone Paris, quand Monsieur TB avait réalisé en 2008 un chiffre d’affaires de 1 148 372,41 euros;

Considérant que si le salarié n’a pas été autorisé à faire appel après 2006 à des sociétés extérieures pour lancer des campagnes de téléprospection, c’est que ces opérations s’avéraient coûteuses au regard des retombées commerciales finalement obtenues; qu’il disposait, comme l’agence de Lyon-Limonest, du fichier clients-prospects existant en interne, complété par l’achat de fichiers complémentaires, d’affaires qualifiées par SAP et d’un abonnement au fichier Astrée;

  • que ces moyens étaient suffisants;

Considérant que s’il est établi que la direction des opérations de l’entreprise n’a pu parfois satisfaire ses demandes de ressources en consultants pour concrétiser des projets, en l’absence de profil disponible correspondant à ses besoins, ce qui l’a conduit notamment à résilier à l’amiable en octobre 2008 un contrat conclu avec la société Gefco, il est également établi qu’il n’a pas développé, comme il entrait dans ses missions de le faire, une équipe de consultants au sein de l’agence de Puteaux, lui permettant de disposer de ressources de proximité, le fait que les conditions de rémunération proposées par l’entreprise soient moins attractives que celles d’autres entreprises du même secteur d’activité ne suffisant pas à l’expliquer;

  • qu’il a renoncé le 14 janvier 2008 à répondre à l’appel d’offre lancé par la société Sanofi le 18 décembre 2007, faute d’assurance de disponibilité de consultants pour le 1er avril, alors qu’il lui avait été suggéré par le directeur des opérations, le 26 décembre 2007, de recruter du personnel;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que l’insuffisance du chiffre d’affaires réalisé par Monsieur TB ne trouve pas sa source dans des éléments qui lui sont extérieurs mais est la conséquence d’une insuffisance professionnelle;

  • qu’il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a dit que le licenciement du salarié ne procédait pas d’une faute grave mais reposait sur une cause réelle et sérieuse et l’a débouté de sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

Sur la demande d’indemnité compensatrice de préavis:

Considérant qu’en l’absence de faute grave commise, Monsieur TB est bien fondé à prétendre à une indemnité compensatrice du préavis conventionnel de trois mois dont il a été injustement privé du fait de son employeur;

  • que celle-ci correspond aux salaires et avantages qu’il aurait perçus s’il avait travaillé pendant cette période, dont le montant revendiqué, non contesté, est justifié par les bulletins de paie produit; qu’il convient en conséquence de confirmer le jugement du conseil de prud’hommes ayant condamné la société Cadexpert à payer au salarié la somme de 17.217,00 € réclamée à titre d’indemnité compensatrice de préavis, ainsi que la somme de 1.722,00 € au titre des congés payés afférents;

Sur la demande d’indemnité de licenciement:

Considérant qu’en l’absence de faute grave commise, Monsieur TB est bien fondé à prétendre à l’indemnité de licenciement prévue par l’article 19 de la convention collective Syntec;

  • que le salaire de référence servant de base de calcul à cette indemnité s’élève à 5 739 euros; que le salarié comptait à l’expiration du préavis, le 3 mai 2009, une ancienneté de 4 ans, 11 mois et 23 jours;
  • qu’il est dès lors bien fondé à revendiquer une indemnité de licenciement de 9 494, 68 euros;
  • qu’il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a alloué au salarié la somme de 8.927,00 € qu’il réclamait alors à titre d’indemnité de licenciement et, faisant droit à la demande additionnelle formée de ce chef en cause d’appel, de condamner en la société Cadexpert à payer à Monsieur TB la somme de 567,68 € à titre de solde d’indemnité de licenciement;

Sur la demande de dommages-intérêts pour procédure vexatoire:

Considérant que si Monsieur TB a continué à exercer normalement son activité professionnelle de l’engagement de la procédure de licenciement, le 9 janvier 2009, jusqu’à l’entretien préalable qui a eu lieu le mardi 27 janvier 2009, il a été unilatéralement dispensé d’activité par son employeur à compter de cet entretien préalable jusqu’à la notification de son licenciement par lettre recommandée présentée le 4 février 2009, puis a vu son contrat de travail brutalement rompu, sans préavis, au motif d’une faute grave inexistante;

  • que le 4 février 2009, la société Cadexpert a diffusé à l’ensemble de ses collaborateurs un courriel remettant publiquement en cause les compétences professionnelles du salarié en ces termes: « L’insuffisance des résultats commerciaux de l’agence de Paris nous a contraint, après une importante réflexion, à nous séparer de Monsieur TB. Un recrutement est en-cours et les fonctions seront assurées par intérim par Thierry M et Bruno P. »;
  • que ces circonstances vexatoires imputables à l’employeur ont causé au salarié un préjudice moral, que la cour fixe à la somme de 3.000,00 €;
  • qu’il convient en conséquence d’infirmer le jugement déféré et de condamner la société Cadexpert à payer à Monsieur TB la somme de 3.000,00 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire;

Sur la demande de rappel de rémunération variable pour l’année 2008 à échéance au 31 mars 2009:

Considérant que Monsieur TB n’a pas accepté la proposition d’avenant que son employeur lui a adressée le 17 juillet 2008 fixant sa rémunération variable pour l’année 2008, et n’a pas perçu de rémunération variable pour l’année 2008;

Considérant que les objectifs fixés unilatéralement par la société Cadexpert pour l’année 2008 ayant été communiqués tardivement au salarié, ne lui sont pas opposables;

Considérant qu’à défaut d’accord entre l’employeur et le salarié sur le montant de la partie variable de la rémunération prévue par le contrat de travail, il incombe au juge de déterminer cette rémunération en fonction des critères mentionnés dans le contrat de travail et des accords conclus les années précédentes;

Considérant qu’il est établi par les pièces produites qu’en 2008, la société Cadexpert (zone Lyon et Paris) a réalisé un chiffre d’affaires toutes prestations confondues, hors taxe, hors frais et déduction faite des rabais, remises ou ristournes accordés aux clients, de 4 765 869,98 euros, soit inférieur à 6 000 000 d’euros;

  • que l’agence de Puteaux a réalisé un chiffre d’affaires hors taxe toutes activités confondues de 1 148 372,41 euros, ramené à 1 039 444,69 euros après déduction des frais, rabais, remises ou ristournes accordés aux clients et du chiffre d’affaires sous-traité ne dégageant pas une marge brute supérieure à 15 %, très inférieur à celui des deux années précédentes;
  • que Monsieur TB n’a pas mené à bien ses tâches de gestion de l’agence de Puteaux, à défaut d’avoir procédé à des recrutements et d’avoir agi en accord avec la stratégie du groupe et en coordination avec la direction des opérations;
  • qu’il ne prétend pas avoir réalisé une ou plusieurs formations dans le cadre du droit individuel à la formation;

Considérant qu’au vu de l’ensemble des éléments produits, la cour estime que Monsieur TB ne peut prétendre à une rémunération variable pour l’année 2008; qu’il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré l’ayant débouté de cette demande;

Sur la demande de dommages-intérêts pour clause de non-sollicitation nulle:

Considérant que le contrat de travail de Monsieur TB comporte:

-un ‘article VII- clause de non-concurrence‘, aux termes duquel, en cas de départ de l’entreprise à quelque époque et pour quelque cause que ce soit, Monsieur TB s’interdit, sauf accord préalable et notifié par écrit de la direction générale, et ce sur tout le territoire du secteur sur lequel il a exercé son activité durant les douze mois précédant son départ et pour une durée variable selon son ancienneté dans l’entreprise :

  • d’entrer, pour quelque fonction que ce soit, au service d’un client de la société chez lequel celle-ci est intervenue au cours des deux dernières années précédant la cessation effective de son contrat de travail,
  • de créer, directement ou indirectement, une autre exploitation qui rentrerait directement en concurrence avec la société,
  • de participer à l’activité d’une telle exploitation sous quelque forme que ce soit, cette clause étant assortie d’une contrepartie financière et réservant à l’employeur le droit d’en réduire la durée ou d’y renoncer en en informant le salarié dès la fin du préavis;

-un ‘article VIII- clause de non-sollicitation de clientèle‘, stipulant:

  • qu’en cas de rupture de son contrat de travail pour quelque cause que ce soit, Monsieur TB s’interdit de détourner ou de tenter de détourner tout ou partie de la clientèle de l’entreprise, même si elle fait l’objet de sa part de sollicitations spontanées;
  • que le fait d’intervenir directement ou par personne interposée moins de trois ans après son départ effectif, pour un quelconque client de l’entreprise, sans en avoir obtenu d’autorisation écrite, constituerait de sa part un abus et un manquement à la loyauté;
  • que le terme de client recouvre toute personne, organisme ou société qui aurait eu recours aux services de l’entreprise au cours des deux années précédant son départ et pour lequel l’entreprise aura établi une facture;
  • que toute infraction à cette disposition pourra donner lieu, au profit de l’entreprise, à une indemnisation destinée à réparer le préjudice subi;

Considérant que dans la lettre de licenciement, la société Cadexpert a informé Monsieur TB qu’elle le déliait de son interdiction de concurrence, en lui rappelant que cela ne l’autorisait pas à se livrer à des agissements constitutifs de concurrence déloyale;

Considérant que s’il en résulte que la société Cadexpert a ainsi délié Monsieur TB de l’obligation souscrite à l’article VII de son contrat de travail, sous l’intitulé ‘clause de non-concurrence‘, comme elle s’en était réservé le droit, elle ne l’a pas délié de l’obligation distincte souscrite à l’article VIII du contrat;

Considérant que l’interdiction, limitée dans le temps, d’intervenir, directement ou par personne interposée, moins de trois ans après son départ effectif, pour un quelconque client de l’entreprise, y compris dans le cas où ce client envisagerait spontanément de faire appel à lui, en dehors de toute sollicitation ou démarchage, c’est-à-dire sans manquement à l’obligation de loyauté, sans avoir obtenu l’autorisation écrite de la société Cadexpert, porte atteinte au droit du salarié d’exercer une activité professionnelle et à sa liberté d’entreprendre, en apportant une restriction à ses possibilités de contracter; qu’une telle stipulation, dépourvue de contrepartie financière, est illicite, et donc nulle;

Considérant que cette clause illicite a nécessairement causé un préjudice à Monsieur TB, peu important qu’il n’ait adressé aucune demande d’autorisation à la société Cadexpert, sauf à celle-ci à rapporter la preuve qui lui incombe, que l’intéressé n’a pas respecté l’obligation ainsi souscrite pour être intervenu, directement ou par personne interposée, moins de trois ans après son départ effectif, pour un client de l’entreprise, sans autorisation de sa part, ce qu’elle ne fait pas;

Considérant qu’au vu des éléments de la cause, la cour fixe le préjudice subi par Monsieur TB à la somme de 10 000 euros;

  • qu’il convient en conséquence de condamner l’employeur à payer ladite somme au salarié;

Sur les intérêts des sommes allouées:

Considérant que les intérêts légaux courent, conformément aux articles 1153 et 1153-1 du code civil, à compter de la demande pour les créances salariales et l’indemnité de licenciement que le juge ne fait que constater et à compter du jour où la créance est judiciairement fixée pour les créances indemnitaires;

  • qu’il n’y a pas lieu en l’espèce de fixer le point de départ des intérêts à une date antérieure;

Sur la demande de remise de documents sociaux rectifiés :

Considérant qu’il convient de confirmer le jugement déféré ayant ordonné à la société Cadexpert de remettre à Monsieur TB un certificat de travail et une attestation destinée à l’assurance chômage conformes à sa décision;

  • qu’il convient d’ordonner en outre à la société Cadexpert de remettre au salarié des bulletins de salaire rectifiés conformes au présent arrêt.

CADEXPERT
Condamnée
Décision de la cour d’appel

CADEXPERT condamnée : Décision de la cour d’appel

PAR CES MOTIFS

La cour

Statuant publiquement, par arrêt CONTRADICTOIRE,

Infirme partiellement le jugement du conseil de prud’hommes de Nanterre en date du 27 janvier 2011 et statuant à nouveau sur les chefs infirmés:

Condamne la société Cadexpert à payer à Monsieur TB les sommes suivantes:

  • 3.796,38 € à titre de solde de rémunération variable pour l’année 2004,
  • 379,64 € au titre des congés payés afférents,
  • 3.000,00 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire,

Dit que les créances salariales relatives au rappel de rémunération variable pour l’année 2004 sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la demande qui en a été faite en justice le 19 octobre 2010,

Dit que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Ordonne à la société Cadexpert de remettre à Monsieur TB des bulletins de salaire rectifiés conformes au présent arrêt,

Confirme pour le surplus les dispositions non contraires du jugement entrepris,

Y ajoutant :

Rejette la fin de non-recevoir tirée de la prescription opposée par la société Cadexpert à l’action de Monsieur TB en paiement de rappels de rémunération variable et d’indemnité pour dépassement du forfait jours,

Déboute Monsieur TB de sa demande de rappel de rémunération variable pour l’année 2005 et de ses demandes additionnelles de rémunération variable pour les années 2006, 2007 et 2008,

Condamne la société Cadexpert à payer à Monsieur TB les sommes suivantes:

  • 567,68 € à titre de solde d’indemnité de licenciement,
  • 3.000,00 € à titre d’indemnité pour dépassement du forfait jours,
  • 10.000,00 € à titre de dommages-intérêts pour clause de non-sollicitation nulle,

Dit que le solde de l’indemnité de licenciement est productif d’intérêts au taux légal à compter de la demande qui en a été faite en justice le 4 juillet 2012,

Dit que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Condamne la société Cadexpert à payer à Monsieur TB la somme de 2.000,00 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute la société Cadexpert de sa demande d’indemnité de procédure,

Condamne la société Cadexpert aux dépens.

Avocat droit du travail

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