Etel consulting

ETEL CONSULTING, la SSII a été condamnée suite au licenciement pour insuffisance professionnelle d’un ingénieur commercial, et pour non paiement de la partie variable de la rémunération

Le licenciement pour insuffisance professionnelle a été notifié par ETEL CONSULTING à l’ingénieur commercial dans les termes suivants :« Nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour les raisons suivantes :

  • L’analyse de vos résultats commerciaux nous a permis de constater une insuffisance professionnelle qui a incontestablement pour origine votre carence dans votre action commerciale. En effet, votre chiffre d’affaires est en diminution constante par rapport à l’article 5 B de votre contrat de travail concernant la réalisation d’objectifs sérieux ainsi que des engagements de rentabilité et de résultats tout aussi sérieux et réalisables. Cette insuffisance professionnelle étant préjudiciable aux intérêts de l’entreprise.
  • Au surplus, le non respect de vos horaires dans ce contexte de non réalisation de vos objectifs porte atteinte à la bonne marche de l’entreprise susceptible d’entraîner son dysfonctionnement et sa désorganisation.
  • Enfin, vous avez depuis quelque temps décidé d’adopter un comportement d’opposition systématique ainsi qu’une attitude provocatrice à l’égard de votre direction qui sont de nature à nuire également au bon fonctionnement de l’entreprise… ».

ETEL CONSULTING
avis
ingénieur commercial

ETEL CONSULTING avis ingénieur commercial

SAS ETEL CONSULTING

Venant aux droits de la SAS SF2
25 rue d’Eliege
75008 PARIS

Le contrat de travail

Le salarié a été engagé par la SAS SF2R à effet du 12 Novembre 1996 en qualité d’ingénieur commercial suivant un contrat à durée indéterminée du 1er Janvier 1997.

Au cours de l’année 2006, la SAS Etel Consulting a acquis l’intégralité des actions de la SAS SF2R.

La procédure de licenciement

Un avertissement est notifié à Monsieur X le 28 Novembre 2006.

Par une lettre du 28 Novembre 2006, Monsieur X est convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement.

Consécutivement à l’entretien qui s’est tenu le 14 décembre 2006, la SAS Etel Consulting a notifié à Monsieur X son licenciement pour cause réelle et sérieuse par lettre recommandée du 20 Décembre 2006.

ETEL CONSULTING
La lettre de licenciement

La lettre de licenciement notifiée par ETEL CONSULTING

La lettre de licenciement du 20 Décembre 2006, qui circonscrit le litige est ainsi rédigée :

« nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour les raisons suivantes :

– L’analyse de vos résultats commerciaux nous a permis de constater une insuffisance professionnelle qui a incontestablement pour origine votre carence dans votre action commerciale. En effet, votre chiffre d’affaires est en diminution constante par rapport à l’article 5 B de votre contrat de travail concernant la réalisation d’objectifs sérieux ainsi que des engagements de rentabilité et de résultats tout aussi sérieux et réalisables. Cette insuffisance professionnelle étant préjudiciable aux intérêts de l’entreprise.

– Au surplus, le non respect de vos horaires dans ce contexte de non réalisation de vos objectifs porte atteinte à la bonne marche de l’entreprise susceptible d’entraîner son dysfonctionnement et sa désorganisation.

– Enfin, vous avez depuis quelque temps décidé d’adopter un comportement d’opposition systématique ainsi qu’une attitude provocatrice à l’égard de votre direction qui sont de nature à nuire également au bon fonctionnement de l’entreprise… ».

ETEL CONSULTING
prud’hommes

Action aux prud’hommes contre ETEL CONSULTING

Contestant les motifs de son licenciement qu’il estime dépourvu de cause réelle et sérieuse, Monsieur X a saisi le conseil de prudhommes aux fins de :

Par un jugement du 14 Octobre 2008, le conseil de prudhommes a débouté Monsieur X de l’ensemble de ses demandes.

Le salarié a relevé appel de ce jugement.

ETEL CONSULTING
condamnée :
Décision de la cour d’appel

ETEL CONSULTING condamnée : Décision de la cour d’appel

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement,

Infirme le jugement déféré, sauf en ce qu’il a débouté Monsieur X de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ;

Statuant à nouveau, et y ajoutant,

Dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la SAS Etel Consulting à verser à Monsieur X les sommes suivantes :

Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’intimée de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prudhommes,

Dit que les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la notification du présent arrêt,

Dit que les intérêts dus pour une année entière seront capitalisés conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Condamne la SAS Etel Consulting aux entiers dépens.

ETEL CONSULTING
condamnée
Motifs de la décision

Sur le bien fondé du licenciement

La SAS Etel Consulting soutient que les carences de Monsieur X ont pour origine son désir de ne pas poursuivre son activité avec la nouvelle direction après le rachat de la SAS SF2R. Monsieur X conteste les griefs évoqués, soutient que ses objectifs ont été en augmentation constante, qu’aucun horaire n’a été contractuellement fixé, que l’employeur ne lui a jamais fixé d’horaires de travail même après qu’il lui a expressément demandé de lui préciser les horaires auxquels il devrait se soumettre après l’avertissement du 22 novembre 2006.

L’examen des documents produits montre que le 28 novembre 2006 un avertissement a été adressé à Monsieur X aux termes duquel étaient formulés des reproches relatifs aux horaires pratiqués, l’employeur mettant l’accent sur la très faible présence de Monsieur X au bureau, et évoquant la baisse significative des résultats commerciaux, ceux-ci n’étant pas conformes aux objectifs fixés chaque année. Il était demandé à Monsieur X de fournir chaque semaine un rapport complet de son activité hebdomadaire’

L’employeur ne communique aucun document de nature à établir qu’entre le 22 Novembre 2006, date de la notification de l’avertissement et le 6 décembre 2006 date à laquelle a été initiée la procédure de licenciement le salarié a de nouveau méconnu les obligations mises à sa charge s’agissant des horaires et des résultats de son activité commerciale.

A défaut de faits nouveaux établis de nature à permettre à l’employeur de reprendre les éléments visés dans l’avertissement, le pouvoir disciplinaire de l’employeur est épuisé.

Il sera fait observer que les témoignages communiqués sur les comportements reprochés à Monsieur X sont imprécis dans la mesure où ils ne permettent pas de déterminer s’ils sont postérieurs à l’avertissement du 22 Novembre 2006, l’employeur ayant à cette date épuisé son pouvoir disciplinaire pour les faits antérieurs.

Le licenciement de Monsieur X est dans ces conditions dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Monsieur X avait une ancienneté de plus de deux années (10 Ans) et la SAS Etel Consulting comptait plus de dix salariés au moment du licenciement. Les dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail ont dès lors vocation à recevoir application. L’indemnité à laquelle le salarié peut prétendre ne peut être inférieure aux six derniers mois de salaire.

Compte tenu de l’âge de Monsieur X (8 ans lors du licenciement), de son ancienneté (10 ans) de sa rémunération(des six derniers mois de salaire (6338+4464,74+5413,35+5739,02+6844,12 + 7120) soit en moyenne, 5986,54 €, de sa qualification professionnelle , de ce qu’il a retrouvé une activité professionnelle à l’issue de son préavis, la cour est en mesure de fixer à la somme de 72.000,00 € le montant de l’indemnité à lui revenir pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse en application des dispositions légales précédemment évoquées.

Sur les demandes au titre de l’exécution du contrat de travail :

Sur les arriérés de commissions :

D’après le contrat de travail communiqué aux débats, Monsieur X devait percevoir à titre de rémunération outre une partie fixe, une part variable sous forme de commissions selon les conditions suivantes :

  • 15% concernant les opérations de recrutement,
  • 15% de la marge sur les opérations d’assistance technique,

La marge étant calculée en fonction :

  • des missions honorées par le personnel SF2R (salaire annuel du consultant /210 x1,65)
  • des prestations de services extérieurs : prix facturés au client moins le prix de facturation du fournisseur.

L’affirmation selon laquelle le coefficient multiplicateur a été réévalué en 2001, passant de 1,65 à 1,70 n’est étayée par aucune pièce.

Constatant qu’à partir du mois de juillet 2006, le taux de commissionnement pour certains clients avait été divisé par deux passant de 15% à 7,5%, Monsieur X a demandé à son employeur des explications ainsi que la régularisation.

La SAS Etel Consulting soutient qu’un accord avait été conclu avec l’ancien dirigeant pour que les commissions pour les salariés déjà en mission chez les clients et pour lesquels aucune assistance technique n’était nécessaire soient limitées à 7,5% et se prévaut pour l’établir tout à la fois des déclarations de Monsieur X lors de l’entretien préalable et de l’attestation de l’expert comptable.

Or, la réponse faite par Monsieur X lors de l’entretien préalable, à la question «As-tu perdu ‘» n’est pas de nature à établir qu’un tel accord a été conclu avec le précédent dirigeant de la SAS SF2R.

En effet, les deux parties ont évoqué la réorganisation du travail des commerciaux redéfini en Juin 2006 en vue de la fusion définitive prévue pour le 1 janvier 2007, l’employeur assurant que des clients avaient été retirés, que d’autres avaient été donnés et qu’il s’était assuré qu’il n’y aurait pas de perte au niveau des commissions. Monsieur X avait alors répliqué que ce n’était pas ce qui était prévu’

L’employeur a expliqué que les choses avaient été faites de manière équitable et posé la question suivante «As-tu perdu ‘». Monsieur X a rétorqué «je n’ai rien calculé. Sur le fond, ce n’était pas prévu comme ça. Les commissions étaient à 15% puis elles sont passées à 7,5 %».

Ce constat opéré par le salarié ne concerne pas la période antérieure à cette nouvelle définition du travail des commerciaux intervenue en Juin 2006.

L’employeur communique aussi l’attestation de Monsieur C, comptable de la SAS Etel Consulting, ex salarié de SAS SF2R qui explique que, ‘depuis la date d’entrée de Monsieur X au sein de la SAS SF2R, les commissions après accords et discussions ont été calculées par ses soins, le taux de 15% correspondant à une action commerciale complète (client et collaborateur) . Fréquemment, le système de partage de marges était courant et habituel. Monsieur X plaçait des collaborateurs sur des comptes non ouverts par lui et inversement. Mon calcul de 7,5% au lieu de 15% soit 50% a été validé par Monsieur X, les instructions de calcul à 50% venant de lui directement’. IL ajoute qu »en juillet 2006, lors de l’attribution et la mise en place du client historique Prédica, la même méthode a bien entendu été normalement appliquée au calcul de ses commissions , le client «prédica » ayant ouvert par l’ancien président de SAS SF2R’.

Or, ainsi que le fait remarquer Monsieur X, d’une part, l’employeur a contesté, lors de l’entretien préalable qu’il y ait jamais eu un taux de 15% et ce en contradiction avec les termes mêmes du contrat de travail et d’autre part, aucun avenant contractuel faisant état d’un accord précis et non équivoque de la part du salarié sur ce prétendu abaissement des commissions , n’est produit étant observé que Monsieur M évoque, dans son attestation, un partage de marges quand l’un effectuait un placement dans un dossier ouvert par un autre, et inversement, système que n’invoque pas la SAS Etel Consulting dans les nouvelles définitions du travail et de la rémunération des salariés.

Aucune observation particulière n’est formulée par l’employeur sur le tableau communiqué s’agissant de la proposition du mode de calcul du rappel des commissions calculées sur une base de 15%.

Dès lors qu’au 28 Février 2007, le rappel de commissions s’élevait à 23.208,68 €, qu’une somme de 10164 € a été versée à Monsieur X lors de la remise du solde de tout compte, le rappel de salaire accordé à ce titre pour la période de juillet 2006 à février 2007 sera arrêtée à la somme de 13.044,68€ à laquelle sera ajoutée l’indemnité de congés payés afférents soit 1304,46€.

Sur la demande pour le chiffre d’affaires réalisé au mois de mars 2007 :

Monsieur X soutient que la part de la rémunération variable est normalement versée le mois suivant celui au cours duquel le chiffre d’affaires a été réalisé, qu’en l’occurrence, il a travaillé entre le 1 et le 20 mars et n’a jamais perçu les commissions à lui revenir pour cette période.

L’employeur considère que Monsieur X a été réglé de ses commissions pour la période ainsi que cela résulte de son bulletin de salaire de mars 2007.

Il résulte de ce qui précède que les commissions versées en mars lors du solde de tout compte correspondaient pour partie à celles qui étaient dues pour la période de Juillet 2006 à Février 2007.

Aucune commission n’a donc été versée pour la période du 1er au 20 Mars.

A défaut pour l’employeur de produire quelque élément que ce soit sur les commissions générées par le travail accompli au cours de cette période, la cour retient le calcul proposé par Monsieur X s’agissant d’un calcul au prorata temporis à partir des commissions auxquelles il a pu prétendre au cours du mois de février précédent.

Il se verra allouer la somme de 2 958 € outre les congés payés afférents.

Sur la demande de rappel de salaires au titre des majorations pour les heures supplémentaires :

Monsieur X fait état de ce qu’il faisait plus de 35 heures par semaine, qu’en 2001, il a été prévu que son horaire hebdomadaire passerait de 39 à 37 heures et qu’il bénéficierait de 12 jours de RTT, que pourtant les bulletins de salaire font mention de 169 h , soit 39 heures par semaine.

Il en déduit qu’il est fondé à réclamer la part de majoration due pour les heures supplémentaires effectuées au cours des cinq dernières années, soit 3,38 € x 2 heures x4,3 semaines x 12 mois, x 5 ans, ce que conteste l’employeur qui fait plaider la réalité d’une erreur matérielle sur les bulletins de salaire.

Monsieur X n’apporte pas d’éléments de nature à étayer qu’il a effectué plus de 37 heures par semaine, étant observé qu’il ne conteste pas la réalité de l’accord portant sur la réduction des horaires hebdomadaires de 39 à 37 et le bénéfice de 12 jours de RTT.

Monsieur X dans les modalités de calcul ne procède pas au décompte des jours de congés et de RTT.

Par ailleurs, l’employeur avait émis des réserves sur les horaires effectués aux termes de l’avertissement, dont Monsieur X n’a pas demandé l’annulation.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur les autres demandes :

Sur les intérêts :

Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’intimée de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prudhommes,

Les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la notification du présent arrêt ;

Les intérêts dus pour une année entière seront capitalisés conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil, ainsi que le demande Monsieur X.

Sur la demande d’indemnité en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile :

L’équité impose d’accorder à Monsieur X une indemnité de 3000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, pour les frais qu’il a dû exposer pour faire reconnaître ses prétentions dont la cour a jugé que certaines étaient légitimes.

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