ETM Management

ETM Management (EXECUTIVE TRANSITION MANAGEMENT) au paiement de des cotisations patronales indûment retenu sur sa rétribution

C’est à tort que des ‘bulletins de paie’ ont été édités par la SARL ETM Management alors qu’il n’y avait pas de contrat de travail et c’est à tort que l’employeur se prévaut de décisions prises par des antennes de Pôle Emploi ayant indemnisé certains portés ; dès lors la SARL ETM Management doit être condamnée à restituer au consultant le montant de la part patronale indûment prélevé, sur la période allant selon le certificat de travail du 01.06.2009 au 30.09.2010 soit un total de 23.598,48 €.

ETM Management
avis
Consultant

ETM Management avis consultant

EXECUTIVE TRANSITION MANAGEMENT

39, rue Marbeuf
75008 PARIS
RCS 390 635 316

La SARL ETM Management a été constituée le 24.02.1993, a une activité de portage salarial.
Convention collective applicable SYNTEC.

Contrat de portage salarial

La SARL ETM Management et Monsieur X ont signé le 4 mai 2009 une convention de portage aux termes de laquelle le consultant avait pour activité de prospecter et d’effectuer des missions en adéquation avec ses compétences en conseil en management et finance, tandis que la société de portage, ETM, constituait la structure d’hébergement salarial pour la prise en charge administrative, fiscale et sociale des missions.

Il était stipulé que le consultant pouvait accepter une mission après en avoir discuté avec ETM, qui dressait alors un contrat ou lettre de mission le liant à la société cliente en définissant les termes de la mission, un contrat de travail ou lettre d’embauche étant également établi entre le consultant et ETM après la signature du contrat de mission et l’encaissement de l’acompte demandé au client;

Le consultant s’engageait à mener à bien sa mission et à en tenir informé ETM. Il était prévu que le consultant s’engageait à présenter en temps et en heure sa demande de facturation, ETM facturant, encaissant et restituant au consultant sa rémunération après encaissement déduction faite d’une contribution aux frais de structure de 10,60%;

Le consultant pouvait « disposer des fonds qui lui reviennent (après encaissement) sous forme de salaires, d’honoraires etc… sous réserve de respecter les législations sociales ou fiscales en vigueur ».

La convention était signée pour une durée indéterminée.

La SARL ETM a signé le même jour une lettre de mission avec la société VEOLIA en vertu de laquelle Monsieur X intervenait auprès de celle-ci, à raison de 5 à 6 jours par mois, du 1er avril au 30 juin 2009, puis sur une autre période, dans le cadre d’une seconde lettre de mission signée le 18 décembre 2009 allant du 1er janvier au 30 juin 2010.

La SARL ETM Management a fait une déclaration d’embauche auprès de l’URSSAF de Paris le 14.05.2009 pour une embauche à compter du 01.04.2009.

Un contrat à durée indéterminée de mission daté du 31.05.2009 a été signé entre la SARL ETM Management et Monsieur X, ce dernier étant engagé à raison de 5 à 6 jours par mois en qualité de consultant pour le client VEOLIA PROPRETE AQUITAINE à compter du 1er juin et pour 2 mois au minimum ; le contrat devait s’exécuter dans les locaux du client (Gironde) ou à son domicile;

Il était stipulé une rémunération journalière de 904 € comprenant indemnité de congés payés et prime de précarité;

Des bulletins de salaire ont été édités par ETM pour les mois de juin et juillet 2009.

Un second contrat de même nature était signé entre les parties le 28.02.2010, la mission concernant le client SEJOURNE appartenant à VEOLIA PROPRETE AQUITAINE, la durée minimale étant de 7 mois à compter du 01.03.10;

La rémunération journalière brute prévue était de 456 € comprenant les indemnités de congés payés et prime de précarité ; des bulletins de salaire ont été édités de mars à septembre 2010.

Monsieur X a réclamé une attestation Pôle Emploi à la SARL ETM Management qui la lui a communiqué le 11.10.2010.

Le 29.10.2010, Pôle Emploi a réclamé au salarié notamment la copie de son contrat de travail, de ses bulletins de salaire, de la convention d’adhésion ou de partenariat et d’une attestation sur l’honneur précisant sont degré d’autonomie dans l’exercice de sa prestation de travail.

Le 04.11.2010, Monsieur X s’est étonné de la remise en cause de son droit à indemnisation par Pôle Emploi en rappelant que son choix de rejoindre la structure de portage était lié au statut de salarié dont il devait bénéficier alors que les prélèvements sociaux étaient supérieurs à ceux correspondant à son précédent statut de travailleur indépendant ; il a constaté qu’aucun contrat de travail n’avait été signé en dépit de l’article 2 du contrat de portage.

Un certificat de travail a été établi par la SARL ETM Management le 30.09.10 pour Monsieur X en sa qualité de consultant du 01.06.09 au 30.09.2010 ainsi que des fiches de paie.

Le 2 décembre 2010, Pôle Emploi a notifié à Monsieur X un refus d’admission à l’allocation d’aide au retour à l’emploi au motif que l’assurance chômage ne s’appliquait qu’aux salariés titulaires d’un contrat de travail et que le lien de subordination dans l’accomplissement des missions au sein de l’entreprise n’était pas démontré. Cette décision a été confirmée par le Directeur régional Pôle Emploi Ile de France le 14.03.2011 sur le fondement de l’article L 5422-13 du code du travail.

Monsieur X a contesté le 04.04.2011 cette décision auprès du Médiateur Pôle Emploi qui l’a néanmoins confirmée en faisant valoir que « dans la plupart des situations de personnes portées par des sociétés de portage salarial, les contrats entre le consultant et la société de portage ne sont pas des contrats de travail au sens du droit du travail, en l’absence, notamment, d’un lien de subordination entre les contractants », ce qui constitue la position constante de l’UNEDIC;

Le Médiateur a constaté que l’article L 1251-64 du code du travail issu de l’article 8 de la loi du 25 juin 2008 a apporté une base légale au contrat de portage sans pour autant qualifier aucun élément comme contrat de travail.

Par déclaration au greffe enregistrée le 17 juin 2011, Monsieur X a saisi le conseil de prud’hommes aux fins de voir condamner la SARL ETM à lui verser différentes sommes après requalification de son contrat de mission en contrat à durée indéterminée.

ETM Management
Prud’hommes

Action aux prud’hommes contre ETM Management

Par jugement rendu le 10.07.2013 par le Conseil de Prud’hommes de Paris section Encadrement chambre 2 en formation de départage, qui a :

1) requalifié en contrat à durée indéterminée de droit commun la relation entre la SARL ETM Management et Monsieur X à compter du 3 avril;

2) dit que la rupture du contrat de Monsieur X survenue le 9 juillet 2010 constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

3) condamné la SARL ETM Management à payer à Monsieur X :

  • 5.686,34 € à titre de rappel de salaire,
  • 568,63 € au titre des congés payés afférents,
  • 16.884,00 € à titre d’indemnité pour licenciement abusif,
  • 3.236,80 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis.

Et dit que les intérêts au taux légal courent à compter du 22 juin 2011 pour les créances salariales et à compter du prononcé de la présente décision pour les autres sommes allouées;

4) ordonné à la SARL ETM Management de remettre à Monsieur X des bulletins de paie et l’attestation destinée au Pôle Emploi conformes au jugement et dit qu’il n’y avait pas lieu à exécution provisoire sur le fondement de l’article 515 du code de procédure civile, sous la réserve de l’exécution provisoire de plein droit en application des dispositions de l’article R 1454-28 du code du travail.

5) condamné la SARL ETM Management à verser à Monsieur X la somme de 1.500,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

6) débouté les parties du surplus de leurs prétentions et condamné la SARL ETM Management aux entiers dépens.

La SARL ETM Management interjeté a l’appel de cette décision

ETM Management
Demandes du salariés
devant la cour d’appel

Demandes de ETM Management devant la cour d’appel

La SARL ETM Management demande à la cour d’infirmer le jugement et de constater que le portage salarial est une activité sui generis régie par les articles L.1254-1 et suivants du code du travail, et anciennement régie par l’article L.1251-64 du code du travail ainsi que par l’accord collectif étendu relatif à l’activité de portage salarial du 24 juin 2010;

Elle estime que les dispositions de droit commun relatives à la rupture du contrat de travail à durée indéterminée et au travail temporaire sont inapplicables au portage salarial, que la société ETM Management et Monsieur X ont conclu une convention de portage salarial, que les missions exécutées par Monsieur X au profit de la société VEOLIA se sont inscrites dans le cadre de ce portage salarial ; la SARL ETM Management fait valoir que la relation ayant existé avec Monsieur X s’inscrit dans le cadre du portage salarial à compter du 3 avril 2009 et que les dispositions de droit commun ne sont pas applicables.

En conséquence :

– débouter Monsieur X de ses demandes de requalification en contrat de travail à durée indéterminée de droit commun, ainsi que de ses demandes subséquentes au titre de rappels de salaire, congés payés, versement d’indemnités diverses, notamment de licenciement sans cause réelle et sérieuse et de préavis ainsi que la remise de documents,

– confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Paris du 10 juillet 2013 pour le surplus de ses demandes,

– condamner Monsieur X au versement des sommes suivantes :

  • 15.000 € de dommages-intérêts pour procédure abusive sur le fondement de l’article 32-1 du Code de procédure civile,
  • 5.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

Outre les entiers dépens d’appel ainsi que de première instance.

Société
Demandes du salariés
devant la cour d’appel

Demandes du salariés devant la cour d’appel

De son côté, Monsieur X demande de confirmer le jugement, mais de l’infirmer en ce qu’il lui laisse supporter l’intégralité de la contribution de l’employeur ; il sollicite la condamnation de la SARL ETM Management au paiement des sommes suivantes :

  • le reliquat de salaire, soit 30.350,43 € ;
  • le reliquat d’indemnités de congés payés, soit 4.347,07 € ;
  • le paiement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, soit 23.896,85 € ;
  • l’indemnité compensatrice de préavis de 12 327,27 € ;
  • le remboursement des cotisations patronales indûment retenues pour un montant de 23 598,48 €;
  • les dommages-intérêts compensant l’absence d’indemnisation par PÔLE-EMPLOI, à hauteur de 16.884 €;

A titre subsidiaire, Monsieur X demande :

– le paiement de dommages-intérêts compensant l’absence d’indemnisation par PÔLE-EMPLOI, à hauteur de 23.256,20 €, pour le cas où le versement de l’indemnité compensatrice de préavis ne serait pas accordé à Monsieur X;

Il sollicite en outre la remise des bulletins de salaires et attestation PÔLE-EMPLOI correspondants, le paiement des intérêts au taux légal sur l’ensemble de ces sommes à compter du 15 juin 2011, et la condamnation de la société ETM au versement d’une indemnité de 5.000,00 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile avec exécution provisoire de la décision à intervenir.

ETM Management
Condamnée
Motifs de l’arrêt

ETM Management condamnée : Motifs de l’arrêt

Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l’audience.

Sur la demande de requalification du contrat de travail en contrat à durée indéterminée :

La SARL ETM Management conteste que la convention de portage du 04.05.2009 puisse être assimilée à un contrat de travail, s’agissant d’une activité sui generis, qui n’est plus considérée, depuis l’entrée en vigueur de la loi du 25.06.2008 portant modernisation du marché du travail, soit le 27.06.2008, comme un prêt de main d’œuvre illicite. Cette loi a alors défini le portage salarial comme étant ‘un ensemble de relations contractuelles organisées entre une société de portage, une personne portée et des entreprises clientes comportant pour la personne portée le régime du salariat et la rémunération de sa prestation chez le client par l’entreprise de portage’ (article L 1251-64 nouveau du code du travail).

Elle relève qu’ainsi que le préconisait la loi du 25.06.2008, le portage salarial a fait l’objet d’un accord de branche du 24.06.2010 qui a été étendu le 24.05.2013 avant d’être codifié, mais également redéfini, par l’ordonnance n° 2015-380 du 02.04.2015.

Or en l’espèce, les relations des parties étant antérieures à la publication de l’ordonnance du 02.04.2015 qui ne prévoit pas de mesures transitoires, seules les dispositions de l’article L 1251-64 inséré dans le code du travail par la loi du 25.06.2008 sont applicables.

En effet l’entrée en vigueur de l’accord sur le portage salarial conclu le 24.06.2010 94 était subordonnée à l’adoption des dispositions législatives et réglementaires traduisant la volonté des partenaires sociaux et nécessaires à son application, et les relations entre les parties se sont achevées le 30.06.2010, terme de la seconde lettre de mission, ou encore le 30 septembre, donc avant l’adoption de ces dispositions.

Dans le rapport déposé en septembre 2011 à la demande du Ministre du Travail, et destiné à analyser les actes indispensables à l’entrée en vigueur de l’accord sur le portage salarial signé le 24.06.2010, Ch. LENOIR et F. SCHECHTER, membres de l’Inspection générale des affaires sociales, ont constaté « les ambiguïtés du portage salarial et sa reconnaissance juridique inaboutie’ » ayant conduit à un « développement non régulé ».

Le portage salarié était alors défini comme une « technique d’organisation de l’emploi permettant à un professionnel autonome, par le biais d’une structure intermédiaire, d’effectuer des prestations de travail auprès de clients qu’il a lui même démarchés, sous statut de salarié plutôt que sous statut de travailleur indépendant »;

Cependant cette organisation n’était alors pas réglementée.

Les rédacteurs du rapport ont considéré, qu’à ce stade, le portage salarial se traduisait par une mise à disposition par les entreprises de portage de leur personnel auprès des sociétés clientes dans le but de réaliser des missions, ce qui constituait l’objet unique du contrat de travail ; de ce fait, peu importait que ces missions aient été fournies par le travailleur ; les éléments essentiels tels les documents support, matériels de communication et référentiel tarifaire, étaient dans ce cadre prédéfinis par les entreprises de portage qui pouvaient également fournir des prestations dans le cadre d’appels d’offres de collectivités publiques ou privées.

Or, l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait concrètes dans lesquelles est exercée l’activité du travailleur.

La jurisprudence recherche les faisceaux d’indices pouvant démontrer l’existence du contrat de travail;

Le principal indice est le lien de subordination, qui est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur, qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; il a été précisé que le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail.

Dans la présente espèce il n’est pas contesté que Monsieur X a recherché un cadre sécurisé pour réaliser des missions qu’il se voyait attribuer dans le cadre de ses propres recherches purement individuelles, et qu’il réalisait sans intervention extérieure. Monsieur X a dans ses courriers du 04.11.2010 et du 15.06.2011 explicitement exposé le motif qui l’avait conduit à signer une convention de portage : il s’agissait pour lui de réduire les prélèvements sociaux dont il était alors redevable en qualité de simple travailleur indépendant mais aussi de bénéficier de la couverture du risque chômage.

Aucun élément du dossier n’est produit d’un côté comme de l’autre, de nature à caractériser l’intervention de la SARL ETM Management sur le travail réalisé par Monsieur X pour le compte de l’entreprise tierce, en terme d’encadrement ou de contrôle;

Les parties se sont bornées à communiquer les contrats signés de manière tripartite ainsi que les seuls justificatifs des frais permettant la facturation de la prestation réalisée par Monsieur X.

L’acte essentiel conclu entre les parties est la convention initiale de portage qui n’imposait pas d’obligations à Monsieur X vis à vis de la SARL ETM Management si ce n’est de respecter sa propre sphère de compétence ; de ‘discuter’ au préalable avec ETM des missions avant de les accepter, ce qui permettait à l’entreprise de portage de rédiger la lettre de mission définissant à minima les termes de la mission, ainsi que le contrat de travail;

D’informer régulièrement ETM de l’état d’avancement des missions et des difficultés rencontrées, sachant que ETM ne restituait à l’intervenant ‘le fruit de son travail’ sous forme d’honoraires ou de « salaire » qu’après encaissement;

Et enfin de respecter une obligation de confidentialité.

Dans sa lettre du 16.11.2010, Monsieur X atteste auprès de Pôle Emploi avoir travaillé « sous les directives des responsables » de VEOLIA PROPRETE AQUITAINE et de SEJOURNE.

Dans ces conditions l’autonomie du porté dans la conclusion et la réalisation de la mission restait donc entière, les conditions de mise en œuvre du contrat de portage nécessitant simplement un minimum de coordination entre le porté et l’entreprise de portage.

Un autre critère essentiel pour déterminer l’existence d’un contrat de travail reste l’obligation pour l’employeur de fournir la prestation de travail à son salarié ; ce qui n’est manifestement pas le cas dans l’espèce soumise à la cour.

Une rémunération a été versée par l’intermédiaire de la société portante, dont la nature est l’objet du débat.

Enfin si un ‘contrat de travail’ mentionne une date de signature qui serait le 31.05.09 pour le premier contrat et le 28.02.2010 pour le second, ce n’est que le 04.11.2010 que Monsieur X réclame, pour être en mesure de répondre aux sollicitations de Pôle Emploi, auprès de son « employeur », le contrat de travail qui aurait dû lui être fourni en vertu de l’article 2 de la convention de portage;

ETM lui répond le 16.11.10 en lui adressant le CDI de mission en 2 exemplaires et le 31.12.2010 en lui demandant de lui transmettre une copie signée du contrat de travail qu’elle lui a adressé. Or il s’agit de CDI conclus pour une période déterminée…

De même la lettre de mission signée avec VEOLIA PROPRETE AQUITAINE ne l’a été que le 04.05.2009 soit postérieurement au début de la mission qui avait démarré le 1er avril. En dernier lieu ainsi que l’a relevé le juge départiteur, les bulletins délivrés par la SARL ETM Management pour mars, avril et mai 2009 mentionnent une date d’embauche du 1er juin…

Dès lors tant formellement que sur le fond du droit, l’existence d’un contrat de travail, au sens du droit du travail, qui aurait été conclu entre la SARL ETM Management, employeur, et Monsieur X, salarié, n’est pas démontrée.

Par suite il convient d’infirmer le jugement rendu le 10.07.2013 par le CPH de Paris statuant en départage, et de dire qu’en l’absence de contrat de travail, il n’y a pas lieu à requalifier la relation ayant existé entre les parties et qu’il convient de débouter Monsieur X de ses demandes liées à la rupture.

En conséquence, c’est à tort que des ‘bulletins de paie’ ont été édités par la SARL ETM Management alors qu’il n’y avait pas de contrat de travail et c’est à tort que l’employeur se prévaut de décisions prises par des antennes de Pôle Emploi ayant indemnisé certains portés ; dès lors la SARL ETM Management doit être condamnée à restituer à Monsieur X le montant de la part patronale indûment prélevé, sur la période allant selon le certificat de travail du 01.06.2009 au 30.09.2010 soit un total de 23.598,48 €.

Au vu de la décision rendue, la SARL ETM Management ne doit pas compenser les indemnités de chômage non perçues par Monsieur X qui n’étaient pas dues, ce dernier n’ayant invoqué aucun vice du consentement.

Enfin, si l’article L8231-1 du code du travail définit le marchandage comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail, ce qui est interdit, Monsieur X ne donne aucun élément au soutien de ses prétentions qu’il convient de rejeter.

Il n’y a pas lieu à rectification des documents sociaux.

Sur la demande reconventionnelle :

L’abus de procédure dont se prévaut la SARL ETM Management à l’encontre de Monsieur X n’est pas démontré, en l’état des textes au moment où les relations contractuelles se sont concrétisées.

L’équité et la situation économique des parties justifient que soient laissés à la charge de chacune d’elles les frais exposés qui ne sont pas compris dans les dépens.

ETM Management
Condamnée
Décision de la cour d’appel

ETM Management condamnée : Décision de la cour d’appel

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement contradictoirement :

Déclare l’appel recevable ;

Confirme le jugement rendu le 10.07.2013 par le Conseil de Prud’hommes de Paris section Encadrement chambre 2 en formation de départage en ce qu’il a débouté Monsieur X de sa demande de dommages intérêts venant compenser l’absence d’indemnisation par Pôle Emploi, et l’infirme pour le surplus ; statuant à nouveau,

Déboute Monsieur X de ses demandes tendant à la requalification des relations contractuelles ayant existé entre la SARL EXECUTIVE TRANSITION MANAGEMENT et Monsieur X en contrat de travail à durée indéterminée et à dire que la rupture s’analyse en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Le déboute de ses demandes d’indemnisation au titre de la rupture et de rappels de salaires;

Condamne la SARL EXECUTIVE TRANSITION MANAGEMENT au paiement de la somme de 23.598,48 € correspondant au montant des cotisations patronales indûment retenu sur sa rétribution;

Dit que les sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts à compter et dans la proportion de la décision qui les a prononcées ;

Rejette les autres demandes ;

Condamne Monsieur X aux dépens de première instance et d’appel.

Avocat droit du travail

Message aux salariés de la société ETM Management

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