Société ESR

Société ESR (SSII) a été condamnée : indemnité contractuelle de licenciement,  dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la perte de la faculté d’exercer son droit d’option

Le licenciement pour faute grave a été par la société ESR  au Directeur des opérations «  […] nous vous notifions, par la présente, votre licenciement pour les motifs rappelés ci-après: Vous avez été recruté par la société ESR le 12 décembre 2005, pour occuper les fonctions de Directeur des Opérations, avec le statut de Directeur Général Adjoint. A ce titre, vous étiez membre du Comité de Direction et du Comité Exécutif.

Tant la nature de vos fonctions que l’ampleur de vos responsabilités, impliquaient de votre part une loyauté sans faille à l’égard de l’équipe dirigeante, dans l’intérêt de la Société.

Or, peu de temps après votre arrivée dans la Société, vous n’avez pas hésité à vous opposer ouvertement à la Direction sur le contenu même de votre poste de Directeur des Opérations, allant jusqu’à reprocher au Président de la Société la situation de l’entreprise, que vous estimiez soudainement défavorable à votre développement.

Par la suite, nous avons constaté à plusieurs reprises vos nombreux manquements professionnels et votre refus d’assumer correctement vos fonctions de Directeur des Opérations dans notre Groupe, l’ensemble caractérisant une insubordination manifeste de votre part.

En dépit de nos mises en garde verbales et écrites, vous ne vous êtes pas remis en question et avez persisté à ne pas exécuter normalement vos obligations professionnelles….. »

Société ESR
avis

Directeur des opérations

Société ESR avis directeur des opérations

La société ESR S.A.

2 rue de Paris
92190 MEUDON

Le contrat de travail

Suivant contrat à durée indéterminée du 10 novembre 2005, qui a pris effet au 12 décembre 2005, Monsieur X a été engagé par la société ESR en qualité de directeur des opérations, statut cadre, position 3.3, coefficient 270 selon la classification de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs conseils, sociétés de conseil dite SYNTEC.

Il était en outre stipulé au contrat :

  • qu’il serait nommé directeur général délégué par le conseil d’administration, ce qui a été effectif à compter du 4 janvier 2006,
  • que sa rémunération était composée d’une partie fixe, d’un montant annuel brut de 200.070,00 €, et d’une partie variable d’un montant maximum de 100.000,00 € à objectifs atteints suivant un mode de calcul déterminé par avenant au contrat de travail et en fonction d’objectifs déterminés annuellement,
  • qu’il bénéficierait d’une indemnité égale à un an de salaire brut contractuel, d’un montant de 300.000,00 €, en cas de rupture de son contrat de travail à l’initiative de son employeur, sauf faute grave ou lourde.

La procédure de licenciement pour faute grave

Par lettre recommandée avec avis de réception du 29 juin 2006, Monsieur X a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement fixé au 12 juillet suivant, avec mise à pied conservatoire.

Le salarié a saisi le 7 juillet 2006 le conseil de prud’hommes aux fins d’obtenir :

Par lettre recommandée avec avis de réception du 28 juillet 2006, Monsieur X a été licencié pour faute grave et le 7 août 2006, il a été révoqué par le conseil d’administration de ses fonctions de directeur général délégué.

Société ESR
La lettre de licenciement

La lettre de licenciement notifiée par la société ESR

Considérant que la lettre de licenciement notifiée à Monsieur X est rédigée en ces termes :

«  […] nous vous notifions, par la présente, votre licenciement pour les motifs rappelés ci-après:

Vous avez été recruté par la société ESR le 12 décembre 2005, pour occuper les fonctions de

Directeur des Opérations, avec le statut de Directeur Général Adjoint. A ce titre, vous étiez membre du Comité de Direction et du Comité Exécutif.

Tant la nature de vos fonctions que l’ampleur de vos responsabilités, impliquaient de votre part une loyauté sans faille à l’égard de l’équipe dirigeante, dans l’intérêt de la Société.

Or, peu de temps après votre arrivée dans la Société, vous n’avez pas hésité à vous opposer ouvertement à la Direction sur le contenu même de votre poste de Directeur des Opérations, allant jusqu’à reprocher au Président de la Société la situation de l’entreprise, que vous estimiez soudainement défavorable à votre développement.

Par la suite, nous avons constaté à plusieurs reprises vos nombreux manquements professionnels et votre refus d’assumer correctement vos fonctions de Directeur des Opérations dans notre Groupe, l’ensemble caractérisant une insubordination manifeste de votre part.

En dépit de nos mises en garde verbales et écrites, vous ne vous êtes pas remis en question et avez persisté à ne pas exécuter normalement vos obligations professionnelles.

1) En effet, nous constatons tout d’abord qu’en dépit de nos multiples demandes et alertes, vous n’avez aucunement recherché la réalisation de vos objectifs contractuels.

Vos résultats sont à ce jour les plus mauvais que nous ayons obtenus depuis des mois, voire des années : Pour mémoire, vos objectifs annuels signés étaient les suivants :

  • chiffre d’affaires correspondant à 100 M€ et recrutement corrélatif de 800 consultants;
  • marge opérationnelle 7%.
  • Or, vos résultats au terme du 1er semestre 2006 (arrêtés au 30 juin 2006) ne permettent pas d’espérer une quelconque atteinte des objectifs et s’avèrent même dangereux pour la pérennité de la Société :
  • chiffre d’affaires atteint correspondant à environ 40 M€ et recrutement de seulement 146 consultants, auxquels il convient toutefois de déduire 113 démissions (soit un delta positif de 33 recrutements nets) ;
  • marge opérationnelle en perte et ce pour la première fois depuis l’année 2003.

Malgré nos alertes, vous refusez toute action visant à redresser cette situation.

Nous constatons par ailleurs la baisse de notre chiffre d’affaires ; après un chiffre d’affaires de 20,7 M€ sur le 1er trimestre 2006, il apparaît en effet que le chiffre d’affaires du 2nd trimestre serait inférieur à 19,5 M€, et ce malgré l’existence d’un marché en forte croissance (+ 6,9% :meilleure croissance de notre marché depuis des années ; à titre de comparaison, en 2004 et 2005, la croissance était réciproquement de +6% et + 6,2%).

Nous n’avons pourtant pas manqué d’attirer votre attention, à maintes reprises lors notamment des réunions du Comité Exécutif, sur la nécessité d’agir :

  • sur la courbe des effectifs afin d’assurer le recrutement en nombre suffisant des ressources nécessaires;
  • sur la tendance au ralentissement du chiffre d’affaires du 2nd trimestre 2006 (fin avril 2006, il était entrevu une croissance de seulement 9%) ;
  • sur l’absence de dynamique commerciale;
  • sur l’augmentation sensible du nombre des intermissions (intercontrats) depuis 6 mois, leur nombre ayant quasiment doublé ! (au cours du 1er semestre 2006, nous constatons une moyenne de 102 intermissions, tandis qu’au cours du 2nd semestre 2005, elle n’était que de 57 !)

Ne serait-ce que ce premier motif de licenciement suffirait à justifier votre départ immédiat de l’entreprise tant votre absence de résultats est inacceptable et dénote un réel refus de vous impliquer dans notre activité.

2)Nous avons constaté, de plus, votre totale absence sur le terrain, tout à fait déroutante au vu de vos fonctions.

Nous vous avons pourtant rappelé à plusieurs reprises les différences entre vos précédentes fonctions à l’extérieur de la Société et celles que vous occupiez désormais au sein du Groupe ESR, ces dernières consistant essentiellement, en votre qualité de Directeur des Opérations, à non seulement diriger l’activité commerciale, mais également à montrer l’exemple à l’ensemble des collaborateurs de l’entreprise et ce, en allant notamment au-devant de notre clientèle.

Or, vous avez persisté à exercer vos fonctions depuis votre bureau, vous coupant ainsi de la réalité pratique de notre réseau commercial et n’appréhendant pas, par voie de conséquence, cet aspect terrain pourtant primordial pour le développement de notre activité.

Ce manque de dynamisme dans la gestion de notre réseau commercial est, par ailleurs, démontré par le relevé de votre agenda professionnel, lequel laisse en effet apparaître un trop faible nombre de rendez-vous clients (en moyenne moins de 7 rendez-vous mensuels concernant te 1er semestre 2006, lorsque le nombre réel au cours d’un mois n’est pas de 0 !), ce qui est inacceptable en cette période charnière pour le Groupe.

Malgré les demandes répétées de l’un de nos plus importants clients, vous avez été jusqu’à refuser d’organiser une réunion de travail pourtant importante pour développer et finaliser notre mission auprès de l’intéressé.

Vous nous avez également mis à risque chez l’un de nos premiers clients en ne communiquant pas à votre Direction ni à vos équipes (notamment au Directeur de Opérations Ile de France et Account Manager Télécoms) la demande de ce client de recevoir une offre de la part de notre Société sur un périmètre infogérance important. Nos équipes commerciales ont pris connaissance de cette demande seulement récemment lors d’un rendez-vous avec ce client sur un tout autre sujet, à seulement quelques jours du délai limite de remise de l’offre, décrédibilisant ainsi notre Société et ne nous laissant que trop peu de temps pour fournir une réponse de qualité.

En parallèle, nous avons pu constater que, malgré nos consignes strictes et l’urgence de la situation, vous avez multiplié les réunions en interne, celles-ci n’ayant cependant pas eu pour effet de redynamiser les équipes, mais seulement de réduire encore votre présence terrain ainsi que celle des équipes commerciales auprès de la clientèle.

3)Nous vous reprochons, en outre, votre refus persistant de mettre en place un plan d’actions pourtant vital pour l’amélioration de la situation financière de la Société.

Vous vous êtes en effet contenté ces derniers mois, malgré nos relances successives, de déplorer, voire même de nous reprocher, la situation économiquement fragile de la Société, sans pour autant réagir et établir le moindre plan d’actions pour redresser celle-ci.

Or, en votre qualité de Directeur des Opérations, il vous appartenait de mettre en œuvre toutes les mesures nécessaires afin d’enrayer la baisse des résultats financiers de la Société, voire même de favoriser leur amélioration.

Nous n’avons pu que vivement déplorer votre totale inertie à ce sujet puisque vous n’avez présenté aucune suggestion et ce à l’occasion notamment des réunions du Comité Exécutif auxquelles vous participiez cependant.

Votre manque de réactivité a ainsi conduit la Direction, lors du comité exécutif du 9 mai dernier, d’une part à établir un tel plan d’actions afin de restaurer dans les meilleurs délais les marges de la Société, et, d’autre part, à vous charger de sa mise en œuvre pratique.

Force est de constater que, sur ce dernier point, vous n’avez pas daigné mettre en œuvre ledit plan pourtant nécessaire à l’amélioration de la situation du Groupe et vous n’avez proposé de plan d’actions (ce dernier se résumant d’ailleurs essentiellement à déplorer la situation de la Société) qu’à la demande insistante de notre Président Monsieur B au cours de la réunion du 19 mai dernier.

L’après-midi même de cette réunion, nous nous étonnions de votre absence pour des motifs non professionnels retardant de ce fait à nouveau la mise en place de ce plan vital. En tout état de cause, le plan d’action décidé lors de cette réunion du 19 mai n’a fait l’objet d’aucun suivi concret ni mise en œuvre de votre part.

4)Nous vous reprochons, également et de façon générale, votre manque total d’implication dans la mise en œuvre des décisions et instructions émanant de la Direction.

Sans en informer au préalable la Direction, vous vous permettez en effet de reporter la mise en œuvre des actions importantes et urgentes pour la Société (lorsque vous n’avez pas décidé de vous abstenir de toute exécution), telles que :

  • la nécessité de recaler les objectifs des Consultants Ressources Humaines concernant le nombre des consultants à recruter (de 800 à 500 personnes);
  • la nécessité de redynamiser les salariés en poste afin d’éviter les démissions de ces derniers;
  • la nécessité de gérer les départs des salariés et conséquences pour l’avancement des projets clients;
  • la prise de rendez-vous auprès des clients (qui doit être effectuée par vos collègues, en vos lieu et place compte tenu de votre carence);
  • la nécessité de gérer les congés payés sur le périmètre Rhône-Alpes dont vous avez pourtant la charge (votre carence se traduisant par l’existence d’une masse de congés la plus élevée du Groupe);
  • la nécessité d’optimiser l’efficacité de vos déplacements en agence (lesquels se sont pour la plupart révélés inutiles, notamment : absence de renégociation salariale avec Monsieur T, forecast bâclé à Lyon, etc…).

5)Nous regrettons vivement, par ailleurs, votre manque de suivi des équipes commerciales

En effet, nous n’avons pu que constater que vous n’aviez pas procédé aux recrutements nécessaires de ressources dans les Divisions tant Finance, que Télécom, qu’Industrie, afin notamment de remplacer le départ de multiples collaborateurs et ainsi d’au moins maintenir les effectifs commerciaux.

Cette situation s’est traduite par un manque de couverture suffisante de certains de nos clients (comme par exemple la Société Générale), par un changement permanent d’interlocuteurs perturbant nos relations avec la clientèle de la Société (notamment avec les Sociétés Bouygues Télécom et Cegetel), ou bien encore l’absence de toute exploitation du récent référencement avec la Société Alcatel.

Il est pourtant très compromettant pour l’avenir de la Société de laisser partir ses commerciaux sans anticiper ce phénomène et sans trouver pour y remédier une solution de remplacement immédiat permettant de ne jamais laisser les équipes de consultants mais surtout tes clients sans interlocuteur ESR.

6)Nous vous reprochons, enfin, votre management totalement inadapté.

Tant votre totale absence sur le terrain que votre manifeste désintérêt pour l’aspect commercial de vos fonctions ont eu pour conséquences immédiates un fort désinvestissement de vos équipes et une démotivation générale.

A titre d’exemptes, nous ne pouvons que déplorer un important turnover sur Paris, qui vous est imputable, en raison notamment :

  • de votre défaut de recalage des objectifs trop ambitieux en termes de recrutement (800 personnes) ayant pour effet qu’aucun Consultant Ressources Humaines ne percevait de salaire variable décent;
  • de votre manque évident de collaboration étroite avec les collaborateurs de la Société, incitant ces derniers à vouloir quitter l’entreprise, notamment Monsieur G (Directeur Technique qui n’a perçu aucune rémunération variable au cours du 1er semestre 2006 faute de fixation d’objectifs), Monsieur F (Directeur Division) et Monsieur P (Responsable Nantes/Rennes).

L’ensemble de ces agissements graves rend impossible votre maintien dans l’entreprise, sans mettre en danger la pérennité de celle-ci.

Par conséquent, compte tenu de l’ensemble des éléments susvisés, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave, lequel prendra effet à compter de la date de première présentation de cette lettre à votre domicile.’ ;

La Société ESR
prud’hommes

Action aux prud’hommes contre la Société ESR

Par jugement de départage du 27 novembre 2008 le conseil a :

– dit que la rupture du contrat de travail de Monsieur X est abusive,

– condamné la société ESR à verser à Monsieur X les sommes suivantes :

  • 24.643,00 € à titre de rappel de salaire pendant la période de mise à pied conservatoire,
  • 2.464,00 € au titre des congés payés afférents,
  • 73.929,00 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,
  • 7.392,90 € au titre des congés payés afférents,
  • 300.000,00 € à titre de dommages et intérêts dus conformément à l’article 14 du contrat de travail,
  • 900,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

– a ordonné à la société ESR de délivrer à Monsieur X les bulletins de paie correspondant à la période de mise à pied conservatoire et aux trois mois de préavis ainsi qu’une attestation destinée à l’ASSEDIC et un certificat de travail rectifiés,

– a dit n’y avoir lieu d’accorder l’exécution provisoire autre que de droit,

– a débouté Monsieur X du surplus de ses demandes,

– a débouté la société ESR de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société ESR a régulièrement interjeté appel de cette décision.

La société ESR
condamnée :
Décision de la cour d’appel

La société ESR condamnée : Décision de la cour d’appel

La COUR,

Statuant par arrêt CONTRADICTOIRE,

Infirme partiellement le jugement du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt en date du 27 novembre 2008 et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

Condamne la société ESR à payer à Monsieur X les sommes suivantes :

  • 150.000,00 € à titre d’indemnité contractuelle de licenciement,
  • 20.000,00 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la perte de la faculté d’exercer son droit d’option ;

Ordonne la remise par la société ESR à Monsieur X d’un certificat de travail et d’une attestation destinée au Pôle emploi conformes à la présente décision ;

Confirme pour le surplus les dispositions non contraires du jugement entrepris ;

Y ajoutant :

Condamne la société ESR à payer à Monsieur X la somme de 30.000,00 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la perte de l’attribution de 50 000 actions gratuites,

Dit que les créances salariales sont productives d’intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

Déboute Monsieur X de sa demande de remise d’une lettre de licenciement ;

Condamne la société ESR à payer à Monsieur X la somme de 3.000,00 € au titre de ses frais irrépétibles exposés en cause d’appel ;

Déboute la société ESR de sa demande d’indemnité de procédure ;

Condamne la société ESR aux dépens.

ESR condamnée
MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la rupture du contrat de travail par la société ESR

Considérant qu’il convient de constater que Monsieur X ne sollicite plus le prononcé de la résiliation judiciaire de son contrat de travail, contrairement à sa saisine initiale du conseil de prud’hommes, et qu’il ne conclut que sur le licenciement dont il fait l’objet ultérieurement ;

(Se reporter à la lettre de licenciement publiée plus haut)

Considérant qu’il convient de constater que l’ensemble des faits énoncés dans la lettre de licenciement sont invoqués au soutien de la faute grave reprochée au salarié;

Considérant que l’employeur s’étant placé exclusivement sur le terrain disciplinaire, le licenciement du salarié ne peut intervenir que pour des faits présentant un caractère fautif, à l’exclusion de faits constitutifs d’une insuffisance professionnelle, sauf mauvaise volonté délibérée du salarié ou erreurs grossières et/ou répétées de ce dernier;

Sur le grief relatif à ne pas avoir ‘recherché la réalisation de ses objectifs contractuels’

Considérant qu’il est en premier lieu fait grief à Monsieur X de ne pas avoir ‘recherché la réalisation de ses objectifs contractuels’, l’employeur relevant que les résultats de l’entreprise avaient été les plus mauvais enregistrés par cette dernière, que le chiffre d’affaires avait baissé et que l’intéressé s’était refusé à entreprendre toute action visant à redresser la situation;

Sur les autres griefs

que les autres griefs formulés à l’encontre du salarié ne sont que l’explicitation de ce grief (absence de travail sur le ‘terrain’, refus persistant de mettre en œuvre un plan d’actions, manque d’implication dans la mise en œuvre des décisions et des instructions émanant de la direction, manque de suivi des équipes commerciales, management inadapté) ;

Mais considérant que si les résultats de l’entreprise n’ont pas été ceux espérés par la direction, il n’est nullement établi que Monsieur X ait ‘refusé’ de mettre en œuvre les moyens de nature à y remédier ni qu’il ait commis des manquements ou des erreurs présentant un caractère fautif dans l’exercice de ses fonctions ;

que Monsieur X a bien présenté un plan d’action aux dirigeants de l’entreprise et que si ses prestations n’ont pas correspondu aux attentes de son employeur, les griefs formulés à son encontre relèvent de l’insuffisance professionnelle, laquelle, ainsi qu’il a été dit ci-dessus, ne présente pas un caractère disciplinaire ;

Considérant que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a estimé que le licenciement de Monsieur X est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences du licenciement par la société ESR

Sur le rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied conservatoire et sur l’indemnité compensatrice de préavis

Considérant qu’en l’absence de faute grave et a fortiori de cause réelle et sérieuse de licenciement, Monsieur X peut prétendre à un rappel de salaire correspondant à sa période de mise à pied conservatoire et à une indemnité compensatrice de préavis ;

Considérant que le salarié soutient qu’il convient de retenir, comme salaire de référence, un salaire brut moyen mensuel de 24 643 € intégrant sa rémunération variable, dans la mesure où il ne peut être soutenu qu’il n’avait pas atteint ses objectifs annuels alors que la relation de travail n’a duré que sept mois ;

Considérant que la société ESR soutient au contraire que seul doit être pris en compte le salaire de base de Monsieur X, soit la somme de 17 009 €, incluant son avantage en nature, le salarié n’ayant pas atteint ses objectifs ;

Considérant qu’aux termes du contrat de travail de Monsieur X, il était prévu que ce dernier devait percevoir :

– une rémunération brute annuelle de base de 200.070,00 €, soit un salaire brut mensuel de 16.672,50 €, comprenant un treizième mois payé prorata temporis,

– une rémunération variable de 100.000,00 € à objectifs atteints dont le mode de calcul était fixé par avenant ;

qu’il était en outre stipulé que Monsieur X bénéficiait d’un véhicule de fonction, cet avantage en nature étant évalué, au vu de ses bulletins de salaire, à la somme mensuelle de 336 € ;

que l’avenant fixant la rémunération variable du salarié prévoyait la réalisation d »objectifs annuels’ basés sur une réalisation de chiffre d’affaires et de marges au niveau du groupe ESR, ces objectifs étant pour 2006 un chiffre d’affaires de 100 millions d’euros et une marge opérationnelle de 7 % ;

Considérant qu’il ne peut être opposé au salarié une non-réalisation de ses objectifs annuels alors qu’il a été licencié avant l’expiration d’un délai d’une année, et que c’est à juste titre que le conseil a retenu comme salaire de référence la somme de 24 643 € et qu’il a alloué à Monsieur X les sommes suivantes :

  •  24.643,00 € à titre de rappel de salaire pendant la période de mise à pied conservatoire,
  • 2.464,00 € au titre des congés payés afférents,
  • 73.929,00 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,
  • 7.392,90 € au titre des congés payés afférents ;

Sur l’indemnité contractuelle de licenciement

Considérant que l’article 14 du contrat de travail de Monsieur X stipule :

«  Dans le cas où le présent contrat de travail ferait l’objet d’une rupture par voie de licenciement pour cause personnelle […], à l’exception de la faute grave ou lourde, au cours des 24 premiers mois de son exécution […] il est d’ores et déjà convenu entre les parties que la société accepte de prendre le préjudice de carrière et le préjudice moral qui en découleront nécessairement pour le salarié, à concurrence d’un montant égal à un an de salaire brut contractuel y compris les objectifs, soit 300.000 € » ;

Considérant que la société ESR soutient :

– qu’il convient de prononcer, par voie d’exception, l’annulation de cette clause, conclue en violation de l’article L. 225-22-1 du code de commerce ; qu’en effet, les titres de la société étaient et sont toujours admis aux négociations sur un marché réglementé, que Monsieur X a été nommé aux fonctions de directeur général délégué le 4 janvier 2006, que la clause litigieuse porte sur des indemnités ou avantages dus à raison de la cessation du contrat de travail et qu’en application du texte précité, il appartenait à Monsieur X, au regard des dispositions de l’article L. 225-40 du code de commerce, d’informer le conseil d’administration de l’existence de ce ‘golden parachute’ figurant dans son contrat de travail ; que le conseil d’administration n’a jamais autorisé cette convention, laquelle est de nature à mettre en danger la pérennité de l’entreprise,

– que ladite convention constitue une clause pénale qui peut être annulée ou réduite par le juge,

– que l’indemnité forfaitaire de rupture prévue au contrat de travail, équivalent à 18 mois de rémunération fixe brute, constituait une entrave à la liberté d’ordre public de rompre le contrat de travail compte tenu de l’absence totale d’apport du salarié au profit de la société et au regard du fait qu’en raison des problèmes de trésorerie qu’elle connaissait à l’époque, elle se trouvait dans l’incapacité de régler l’indemnité litigieuse ;

Considérant que Monsieur X fait valoir :

– que l’éventuelle violation des règles régissant les conventions réglementées n’entraînent pas l’annulation automatique de celles-ci, le juge étant libre de la prononcer, ou non, à condition que soient établies leurs ‘conséquences dommageables pour la société’; que la société ESR ne démontre pas quel préjudice entraînerait pour elle l’exécution de la convention litigieuse ; que le défaut d’approbation par l’assemblée générale ou par le conseil d’administration d’une convention souscrite entre une société et un de ses mandataires sociaux n’est pas de nature à priver d’effet cette convention,

– qu’il n’y a pas lieu de réduire le montant de la clause dont il s’agit, qui avait pour objet de réparer le préjudice de carrière et moral qu’il a subi ;

Considérant que l’article L. 225-22-1 du code de commerce dispose que dans les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, en cas de nomination aux fonctions de président, de directeur général ou de directeur général délégué, d’une personne liée par un contrat de travail à la société, les dispositions dudit contrat correspondant, le cas échéant, à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d’être dus à raison de la cessation ou du changement de ces fonctions, ou postérieurement à celles-ci, sont soumises aux dispositions des articles L. 225-38 et L. 225-40 à L. 225-42 ;

qu’aux termes :

– de l’article L. 225-38, toute convention intervenant entre la société et, notamment, son directeur général ou l’un de ses directeurs généraux délégués, doit être soumise à l’autorisation préalable du conseil d’administration,

– de l’article L. 225-40, l’intéressé est tenu d’informer le conseil dès qu’il a connaissance d’une convention à laquelle l’article L. 225-38 est applicable,

– de l’article L. 225-42, sans préjudice de la responsabilité de l’intéressé, les conventions visées à l’article L. 225-38 et conclues sans autorisation préalable du conseil d’administration peuvent être annulées si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société ;

Considérant qu’il n’est pas contesté que la société ESR est une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, que Monsieur X, salarié de cette société depuis le 12 décembre 2005, a été nommé directeur général délégué le 4 janvier 2006 et qu’il n’a pas saisi le conseil d’administration d’une demande d’autorisation relative à la clause prévoyant à son profit une indemnité contractuelle de rupture contenue dans son contrat de travail ;

Mais considérant que la société ESR n’établit pas que la clause litigieuse a entraîné pour elle des conséquences dommageables ou que l’exécution de cette clause est susceptible d’en entraîner ;

qu’elle ne justifie pas en effet de sa situation financière lors de la conclusion du contrat, se limitant à verser aux débats un rapport de son commissaire aux comptes faisant état d’une situation de trésorerie tendue sans autre précision, ni de sa situation financière à ce jour, le document interne qu’elle verse aux débats, relatif à l’année 2009, ne mentionnant qu’une baisse de son chiffre d’affaires consolidé de 8,3 % par rapport à 2008 ;

Qu’il n’y a donc pas lieu de prononcer l’annulation de la clause litigieuse ;

Considérant qu’il n’est pas davantage établi, au regard de la surface financière de la société ESR – qui selon Monsieur X, non démenti sur ce point, réalise un chiffre d’affaires de plus de 76 millions d’euros et emploie mille salariés – que la clause litigieuse constituerait une entrave à sa liberté de rompre le contrat de travail ;

Considérant qu’en revanche, l’indemnité de licenciement, lorsqu’elle est prévue par le contrat de travail, a le caractère d’une clause pénale et qu’elle peut être réduite par le juge si elle présente un caractère manifestement excessif ;

qu’en l’espèce et au regard de la faible ancienneté du salarié, il apparaît que son indemnité contractuelle de licenciement présente un caractère excessif et qu’il convient de la réduire à la somme de 150.000,00 € ;

Considérant que le jugement déféré sera infirmé en ce sens.

Sur les dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la perte de la faculté d’exercer son droit d’option

Considérant qu’aux termes de l’avenant 1 du contrat de travail de Monsieur X, ce dernier s’est vu attribuer 40 000 options sur titres et que cette attribution a été validée lors du conseil d’administration du 4 janvier 2006, lequel a décidé que les salariés attributaires des dites options devront être présents au sein de l’entreprise à la date d’autorisation de la levée des options et a indiqué que le prix de souscription est égal à 95 % des cours cotés aux vingt séances de bourse, soit un prix de 8,31 € ;

Considérant que dès lors qu’un salarié n’a pu, du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, lever les options sur titres dont il était bénéficiaire, il en est nécessairement résulté un préjudice qui doit être réparé ;

qu’il n’est pas précisé par les parties à quelle date le salarié aurait pu être autorisé à lever ses options et que la société ESR ne fournit aucun élément sur le cours des actions entre le licenciement et 2010, justifiant seulement que ce cours était de 1,52 € en janvier 2010 ;

qu’il convient de fixer, au vu des éléments du dossier, le préjudice subi par Monsieur X à la somme de 20.000,00 € ;

Considérant que le jugement entrepris sera infirmé en ce sens.

Sur les dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la perte de l’attribution de 50 000 actions gratuites

Considérant que l’avenant au contrat de travail de Monsieur X stipulait également :

« Monsieur X aura droit dès son entrée dans la société à l’attribution gratuite et irrévocable de 50 000 titres ESR dans le cadre des dispositions des articles L. 225-197-1 et suivants du code de commerce. Il est donc entendu que dans le cas d’un départ de la société de Monsieur X pour quelque raison que ce soit dans un délai de deux ans à compter de sa date d’entrée, ces 50 000 titres ne lui seraient plus attribués. Il perdrait ainsi tout avantage lié à cette attribution gratuite sans pouvoir demander un quelconque autre avantage en contrepartie » ;

Considérant que l’article L. 225-197-1 du code de commerce dispose :

« I – L’assemblée générale extraordinaire, sur le rapport du conseil d’administration ou du directoire, selon le cas, et sur le rapport spécial des commissaires aux comptes, peut autoriser le conseil d’administration ou le directoire à procéder, au profit des membres du personnel salarié de la société ou de certaines catégories d’entre eux, à une attribution gratuite d’actions existantes ou à émettre.

L’assemblée générale extraordinaire fixe [ …] le délai pendant lequel cette autorisation peut être utilisée par le conseil d’administration ou le directoire. Ce délai ne peut excéder trente-huit mois.
[..]
L’attribution des actions à leurs bénéficiaires est définitive au terme d’une période d’acquisition dont la durée minimale, qui ne peut être inférieure à deux ans, est déterminée par l’assemblée générale extraordinaire. […]

L’assemblée générale extraordinaire fixe également la durée minimale de l’obligation de conservation des actions par les bénéficiaires. Cette durée court à compter de l’attribution définitive des actions, mais ne peut être inférieure à deux ans.
[…]
Le conseil d’administration ou, le cas échéant, le directoire détermine l’identité des bénéficiaires des attributions d’actions mentionnées au premier alinéa. Il fixe les conditions et, le cas échéant, les critères d’attribution des actions.

II.-Le président du conseil d’administration, le directeur général, les directeurs généraux délégués, les membres du directoire ou le gérant d’une société par actions peuvent se voir attribuer des actions de la société dans les mêmes conditions que les membres du personnel salarié et dans le respect des conditions mentionnées à l’article L. 225-197-6.’ ;

Considérant que du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, Monsieur X n’a pu bénéficier de l’attribution ‘gratuite et irrévocable’ de 50 000 titres prévue contractuellement, dans les conditions de l’article L. 225-197-1 précité, ce qui lui a nécessairement causé un préjudice qu’il y a lieu d’évaluer, au vu des éléments du dossier, à la somme de 30.000,00 €.

Sur les intérêts

Considérant que les créances salariales sont productives d’intérêts au taux légal à compter du jour de la présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

Sur la remise des documents sociaux

Considérant qu’il y a lieu d’ordonner la remise par la société ESR à Monsieur X d’un certificat de travail et d’une attestation destinée au Pôle emploi conformes à la présente décision et de débouter ce dernier de sa demande de remise d’une lettre de licenciement, aucune modification ne pouvant intervenir dans la rédaction d’une lettre de licenciement après sa notification au salarié ;

Sur l’indemnité de procédure

Considérant qu’il apparaît équitable de condamner la société ESR à payer à Monsieur X la somme de 3 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile en sus de celle qui lui a été allouée en première instance ;

Considérant qu’il convient de débouter la société ESR de cette même demande ;

Avocat droit du travail

Message aux salariés de la Société ESR et à tous les salariés et Freelances

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