MERRILL LYNCH PIERCE FENNER & SMITH

MERRILL LYNCH PIERCE FENNER & SMITH : La démission du conseiller financier requalifiée en prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur, paiement du bonus

Le conseiller financier a démissionné de ses fonctions, il reprochait à son employeur MERRILL LYNCH PIERCE FENNER & SMITH notamment :

  • la suppression du bonus et avantages en nature,
  • le retrait clientèle,
  • le traitement discriminatoire, etc,

MERRILL LYNCH PIERCE FENNER & SMITH avis
Conseiller financier

MERRILL LYNCH PIERCE FENNER & SMITH avis : Conseiller financier

SAS MERRILL LYNCH PIERCE FENNER & SMITH

112, Avenue Kléber
75116 PARIS

Le contrat de travail du conseiller financier

Edward M, selon lettre d’embauche du 8 août 1997, été engagé par la SAS MERRILL LYNCH PIERCE FENNER & SMITH, qui est une filiale de la banque d’affaires américaine MERRIL LYNCH et qui a notamment la charge, en France, de la gestion privée de portefeuilles, en qualité de conseiller financier, statut cadre de la convention collective SYNTEC.

Les fonctions de Edward M consistaient notamment à faire de la prospection de clientèle afin d’obtenir des ouvertures de compte, de contribuer au développement du portefeuille de ses clients en les conseillant et de faire un suivi de la clientèle.

La rémunération des conseillers financiers de la SAS MERRILL LYNCH PIERCE FENNER & SMITH est, selon Edward M composée de plusieurs éléments distincts et résulte d’un processus de calcul déterminé par plusieurs programmes dont le guide FAC (Financial Advisor Compensation Guid) et le guide FOG (Focus On Grow Policy Guide).

Le guide FAC est lui-même divisé en deux grandes catégories de rémunération du conseiller financier :

  • le cash compensation, ou commission cash qui correspond à des commissions assises sur la production du salarié et qui seraient payées, selon le salarié, par une avance fixe sur commissions (salaire forfaitaire) complétée d’une compensation ajustée (adjusted compensation) qui correspondrait au montant des commissions dues, déduction faite des avances perçues
  • le non cash compensation, ou long term compensation, correspondant au paiement différé d’une partie des commissions dans le cadre de deux dispositifs distincts : l’IFACAAP et le GROWTH AWARD;

Le guide FOC correspond, pour les conseillers financiers qui dépassent leurs objectifs annuels, à l’octroi d’une prime dénommée FOG ou bonus, ce guide prévoyant divers avantages en nature lorsque certains objectifs sont dépassés.

La lettre de démission
du conseiller financier de
Merrill Lynch

La lettre de démission du conseiller financier de Merrill Lynch

Edward M a démissionné de ses fonctions par une lettre en date du 21 décembre 2007, ainsi rédigée :

« C’est à l’issue d’une longue et difficile réflexion opérée de long terme au regard du traitement particulièrement défavorable qui m’est infligé, que je me vois contraint de t’adresser la présente lettre de démission.

Depuis de nombreux mois en effet, tout semble mis en œuvre pour décourager les éléments les plus actifs et les plus contributifs aux succès de la firme.

J’ai longtemps pensé que mes très bons résultats en terme de chiffre d’affaires constituaient la meilleure des garanties tant en ce qui concerne mon positionnement en interne que le niveau de ma rémunération. J’étais de ce point de vue très naïf, puisque ce sont précisément ces succès qui ne sont pas reconnus et récompensés.

Cette décision, qui m’est en réalité imposée par ma situation dans l’entreprise, ne procède ni d’un vague ressenti, ni d’une impression désagréable de discrimination, mais résulte d’un constat strictement objectif et largement étayé.

1/ RECOGNITION CLUB

En novembre 2004, Merrill Lynch a institué un système de rémunération variable sur objectifs stratégiques préalablement fixé, réévalué au mois de décembre de chaque année, auquel tous les conseillers financiers sont éligibles.

Or, ce mode d’attribution non discrétionnaire des bonus, particulièrement attractif, puisque prédéterminé en fonction de critères objectifs et intangibles, a été brutalement supprimé pour la France et tous les pays de la zone euro, sans aucune concertation préalable avec les salariés bénéficiaires et sans que cette décision ne soit jamais officialisée par un accord écrit.

Cette suppression totale des bonus me prive d’une partie essentielle de ma rémunération au titre de l’année 2007, puisque j’aurais dû percevoir, en plus de mon salaire et de mes commissions, la somme de $70.000,00, pour laquelle j’avais durement travaillé.

De la même manière, le Recognition Club, dont tous les conseillers français peuvent bénéficier chaque année en fonction de leur niveau de commission et de leur ancienneté, a été quasi supprimé en mai dernier pour la France et les pays de la zone euro, sans aucune concertation avec les salariés concernés et de façon rétroactive. La perte de cet avantage (voyage de 4 à 5 jours, accompagné de son conjoint, vers une destination touristique dans un hôtel de luxe, et séminaire professionnel) est chiffrable dans une fourchette compris entre 10.000 et 15.000 €.

La suppression du bonus stratégique (FOG) et les modifications drastiques équivalentes à une suppression du Recognition Club ont suscité un tel mécontentement de la part des conseillers financiers à Paris, que mes collègues et moi-même avons décidé, le 24 mai 2007, d’adresser une lettre ouverte à Monsieur Stanley O’Neal pour dénoncer, outre une discrimination envers notre bureau, une violation inacceptable de nos accords de rémunération variable. A ce jour, nul n’a jamais daigné nous répondre, malgré l’importance des conséquences financières pour les salariés qui voient ainsi une partie substantielle de leur rémunération disparaître du jour au lendemain.

2/ ERROR POLICY

Pour une simple erreur due à une méconnaissance par le bureau des procédures dans la transmission d’un ordre de bourse, vous avez prélevé sur mon salaire la somme de 9.516 €, m’infligeant ainsi une sanction pécuniaire, pourtant prohibée par le code du travail.

3/ ALLOCATION OF ACCOUNTS

Dans le double souci d’accroître le chiffre d’affaires et d’améliorer la qualité du service fourni aux clients, Merrill Lynch a incité les conseillers financiers à former des équipes. C’est ainsi que le 27 novembre 2002, Gérard N, Laurent dR, Sylvie C et moi-même avons constitué une équipe de travail. En 2003, lorsque Sylvie a quitté l’entreprise, ses clients ont naturellement été repris par l’équipe, Laurent assurant plus particulièrement le suivi de ces comptes.

Lorsque fin 2004, Laurent dR a, à son tour, quitté Merrill Lynch, vous avez arbitrairement décidé de nous retirer une part substantielle de cette clientèle, dont nous suivions les comptes et que nous avions collectivement contribué à faire prospérer et à fidéliser. Ce retrait de clientèle opéré au mépris de vos engagements a constitué pour Gérald et moi un préjudice financier conséquent, que je peux aisément chiffré, pour ce qui me concerne, à un montant plancher de 50.000,00 €.

4/ FINANCIAL ADVISOR TITLE

Depuis toujours, au sein de Merrill Lynch, le titre de Vice-Président est attribué au conseiller financier en fonction d’un chiffre d’affaires cumulé sur une période considérée de 5 ans.

Pour ma part, salarié de Merrill Lynch depuis 1997, je viens simplement après 10 années de bons et loyaux services d’acquérir le titre de Vice-Président.

Or, j’observe que depuis de nombreux mois, certains conseillers financiers fraîchement engagés, se sont vus octroyer dès leur arrivée le titre de Vice-Président, alors même qu’ils ne remplissaient pas les critères prédéfinis pour les obtenir et que souvent ils n’obtenaient que de faibles résultats et bien inférieurs aux miens.

De telles pratiques, à l’évidence inéquitables et peu motivantes, et au-delà même de la question d’ego, peuvent bien souvent avoir des conséquences très désagréables sur la relation avec les clients, les apporteurs d’affaires (fiscalistes, experts-comptables, avocats etc) et les opérateurs en général, lesquels préféreront traiter directement avec un Vice-Président plutôt qu’avec un Assistant Vice-Président.

Tu comprendras donc au travers de ces quelques exemples (suppression bonus et avantages en nature, retrait clientèle, traitement discriminatoire, etc, et encore je n’en ai pas dressé la liste exhaustive) qu’il m’est difficile d’y voir autre chose que des signaux très négatifs et une pression très forte pour obtenir mon départ.

Après avoir vainement attendu jusqu’à la fin de cette année 2007, j’ai compris qu’il était désormais illusoire d’espérer encore de Merrill Lynch le moindre signal positif à mon égard, quand au contraire tout est mis en œuvre pour m’inciter à la démission.

C’est pourquoi, afin de ne pas compromettre définitivement ma santé psychologique, je ne vois pas d’autre issue que la démission… »

Merrill Lynch
Prud’hommes

Action aux prud’hommes contre MERRILL LYNCH PIERCE FENNER & SMITH

Edward M a saisi le Conseil de Prud’hommes de demandes de rappels de salaires et de requalification de la rupture en licenciement avec toutes conséquences indemnitaires.

Par jugement du 25 août 2009, le Conseil de Prud’hommes l’a débouté de ses demandes et a débouté la SAS MERRILL LYNCH PIERCE FENNER & SMITH de sa demande reconventionnelle.

Edward M a interjeté appel de cette décision.

Merrill Lynch
Condamnée
Motifs de la décision

Sur la demande de requalification de la démission :

Considérant que la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail; que lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l’annulation de sa démission, remet celle-ci en cause en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s’il résulte des circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu’à la date à laquelle elle a été donnée celle-ci était équivoque, l’analyser en une prise d’acte qui produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d’une démission.

Considérant qu’en l’espèce Edward M avait, avant de démissionner, protesté le 23 mai 2007, avec d’autres conseillers financiers, contre la suppression du programme incitatif basé sur la croissance (FOG) et des clubs de reconnaissance;

Qu’il existait donc bien un litige antérieur à la démission;

Considérant que Edward M reproche en premier lieu à la SAS MERRILL LYNCH PIERCE FENNER & SMITH d’avoir en 2007 supprimé une partie de sa rémunération variable, la rémunération forfaitaire figurant sur ses bulletins de salaires correspondant en réalité à des avances sur commissions et l’adjusted compensation qui y figure n’étant que le complément dû en fonction de l’atteinte de ses résultats;

Que la SAS MERRILL LYNCH PIERCE FENNER & SMITH réplique que Edward M était rémunéré contractuellement par un salaire fixe qui a augmenté avec le temps pour atteindre au dernier état 5.083,33 €, rémunération fixe à laquelle a été ajoutée, à compter du mois de mai 1998, une rémunération variable dite adjusted compensation versée en fonction du résultat produit par lui;

Considérant toutefois que si les documents contractuels faisaient état d’une rémunération fixe et ne faisaient aucune allusion à des commissions, il n’en demeure pas moins que la structure de la rémunération d’Edward M avait d’un commun accord évolué dans le temps puisque l’examen des bulletins de salaires versés aux débats démontre que sa rémunération était constituée d’une rémunération forfaitaire, d’un montant ayant lui-même évolué dans le temps et d’un adjusted compensation, lequel représentait le solde des commissions dues sur le mois après déduction du salaire dit forfaitaire;

Que ce dernier correspondait en réalité à une avance sur commissions, ce que confirme la comparaison des bulletins de salaires avec les sommes qui étaient dues à Edward M au titre du cash compensation 2007 qui fait apparaître que la rémunération qui lui a été versée sous la double rubrique « rémunération forfaitaire et adjusted compensation » correspondait exactement au montant dû au titre du cash compensation, alors que, s’agissant d’une rémunération variable, ce dernier aurait dû s’ajouter, si la rémunération forfaitaire était un salaire fixe, à cette dernière;

Considérant qu’il en résulte que, nonobstant l’absence de signature d’un avenant contractuel, ce cash compensation, versé sur la base du programme FAC, constituait la rémunération de base due au salarié, le guide FAC ayant en réalité été contractualisé, nonobstant les mentions y figurant quant à son caractère discrétionnaire;

Considérant pour le surplus qu’il n’est pas contesté par la SAS MERRILL LYNCH PIERCE FENNER & SMITH que, jusqu’à l’année 2007, les conseillers financiers se sont vu allouer diverses primes au titre du programmes FOG, avantages qui ont été en partie supprimés en 2007;

Considérant que même s’il résulte des documents afférents à ces programmes versés aux débats que la SAS MERRILL LYNCH PIERCE FENNER & SMITH y indiquait que ces primes avaient un caractère discrétionnaire, il n’en demeure pas moins que les conditions d’octroi de ces primes y étaient strictement définies, même si elles pouvaient varier d’une année sur l’autre et correspondaient à des critères objectifs au regard de la production des salariés;

Qu’ainsi le programme incitatif 2007 récompensait les conseillers financiers en leur allouant :

  • une prime de 5 000 $ pour les nouveaux clients de plus de 250 K US $ amenés
  • une prime de 20 points (0,2%) de commissions pour les nouveaux actifs sous gestion jusqu’à 11 millions puis 3 points (0,03%) au-delà
  • une prime pour une croissance des commissions rapportées en fonction de l’ancienneté du conseiller financier et du taux de croissance ;

Considérant qu’il ne saurait dès lors s’agir de primes attribuées discrétionnairement par l’employeur en fonction de facteurs purement subjectifs liés au comportement et au mérite de chaque salarié, lesquels étaient éligibles au bénéfice de ces primes s’ils réunissaient les conditions d’octroi;

Considérant que ces primes étaient donc fixes car correspondant à des modalités objectives de calcul définies chaque année, générales puisque bénéficiant à tous les conseillers financiers répondant à des critères pré-définis selon le type de primes et constantes puisque renouvelées chaque année depuis plusieurs années consécutives, les salariés ayant d’ailleurs été individuellement informés le 12 juin 2002 par le PDG de la mise en place à compter du 1er juillet 2002, d’un nouveau programme de rémunération incitative pour les consultants financiers, se substituant à l’ancien système, et ce sans aucune allusion au caractère discrétionnaire, ce courrier se terminant par « en tout état de cause, la production générée à partir du 1er juillet 2002, se verra appliquer le nouveau barème prévu par l’incentive compensation plan » ;

Considérant que la SAS MERRILL LYNCH PIERCE FENNER & SMITH ne pouvait donc y mettre fin, pour l’ensemble des conseillers financiers exerçant notamment en France, sans une dénonciation préalable de l’usage à chaque salarié et aux institutions représentatives;

Que la dénonciation opérée en mai 2007, à effet de surcroît rétroactif, sans aucun délai de prévenance, ne saurait produire d’effets en l’espèce;

Considérant dès lors qu’Edward M est parfaitement fondé en sa demande au titre du FOG 2007, le montant de la somme réclamée n’étant pas critiqué;

Considérant que la privation illicite de ce droit, faute de dénonciation régulière, justifie à elle seule que la démission litigieuse s’analyse en une prise d’acte produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, étant observé de surcroît que :

  • l’engagement du représentant de la société en date du 27 novembre 2002, de répartir les comptes d’un membre de l’équipe partant entre ceux de l’équipe restants, n’a pas été intégralement respecté lors du départ de Laurent DR, malgré la demande expresse qui en avait été faite
  • malgré son ancienneté, Edward M ne s’était pas vu reconnaître le titre de Vice-Président, avant 2007 alors que ce titre, important au regard des clients, était attribué à de jeunes conseillers financiers;

Sur les demandes du salarié :

Considérant, sur les demandes d’Edward M que :

-seul le licenciement abusif dont il a fait l’objet est à l’origine de l’impossibilité pour lui de percevoir des commissions au titre de la production transactionnelle et de commissions au titre de la production annualisée, primes contractualisées par l’application du programme FAC, alors que ces droits devaient lui être attribués, pour les années 2003 à 2006, entre décembre 2013 et décembre 2016;

Que le fait que le plan exige que le contrat de travail soit toujours en cours pour bénéficier des award, sauf hypothèses non applicables en l’espèce, ne saurait conduire à débouter Edward M de ces demandes alors que le licenciement abusif dont il a fait l’objet l’a privé d’une chance de ce bénéfice, ce qui lui a nécessairement causé un préjudice;

Qu’au regard de ce dernier, il convient de lui allouer la somme de 64.170,00 € à titre de dommages-intérêts, étant observé que pour l’année 2007 la réclamation est fondée puisque Edward M se trouvait toujours, du fait de son préavis, salarié de la SAS MERRILL LYNCH PIERCE FENNER & SMITH au moment de l’attribution le 1er janvier 2008

-par contre, les éléments produits sur la retenue d’une somme de 9 156,00 €, que la SAS MERRILL LYNCH PIERCE FENNER & SMITH n’a jamais reconnu devoir, ne permettent pas de retenir qu’il y aurait eu une retenue abusive, à une date au demeurant indéterminée

-en l’absence de liste détaillée des clients de Laurent DR qui ont été retirés à son équipe, au profit d’autres salariés, malgré l’engagement de 2002, l’appelant ne justifie pas de l’étendue exacte de son préjudice, dont il ne demande pas au demeurant réparation expresse, se bornant à indiquer qu’il avoisine les 50 000,00 €

-en ce qui concerne l’indemnité de licenciement, et au regard du salaire des 12 derniers mois précédent la rupture, en ce y compris les rappels de salaires alloués, la demande d’Edward M est parfaitement justifiée

-au regard de l’ancienneté d’Edward M lors de son licenciement, de la rémunération qui était la sienne et du fait qu’il a retrouvé immédiatement du travail, il y a lieu de lui allouer 100.000,00 € d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

Sur la communication des documents sociaux :

Considérant que la SAS MERRILL LYNCH PIERCE FENNER & SMITH devra adresser à Edward M un bulletin de salaires correspondant aux sommes de nature salariale allouées et une attestation POLE EMPLOI rectifiée mentionnant comme cause de rupture licenciement et faisant état du paiement du FOG 2007 et de l’indemnité de licenciement.

Merrill Lynch
Condamnée
Décision de la cour d’appel

Merrill Lynch condamnée : Décision de la cour d’appel

PAR CES MOTIFS

Infirme la décision attaquée ;

Statuant à nouveau,

Dit que la démission s’analyse en une prise d’acte aux torts de l’employeur et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse;

Condamne la SAS MERRILL LYNCH PIERCE FENNER & SMITH à payer à Edward M :

Condamne en outre la SAS MERRILL LYNCH PIERCE FENNER & SMITH à adresser à Edward M un bulletin de salaires correspondant aux sommes de nature salariale allouées et une attestation POLE EMPLOI rectifiée mentionnant comme cause de rupture licenciement et faisant état du paiement du FOG 2007 et de l’indemnité de licenciement;

Déboute les parties du surplus de leurs demandes;

Condamne la SAS MERRILL LYNCH PIERCE FENNER & SMITH aux dépens de première instance et d’appel.

Avocat droit du travail

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