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NEWTECH INTERACTIVE condamnée suite au licenciement pour faute grave du secrétaire général

La lettre de licenciement, qui fixe les termes du litige, fait grief au salarié, en sa qualité de secrétaire général assurant la direction générale du groupe, ayant notamment la responsabilité des procédures internes de contrôle, d’avoir commis les manquements suivants :

  • pour des publicités connues en septembre et octobre 2004, le défaut de suivi et de contrôle d’application de la procédure de validation préalable des publicités par le service juridique, ainsi que le défaut de contrôle de l’activité de publicité elle-même
  • pour les faits objet de l’enquête pénale pour publicité mensongère, sur la période de mars à septembre 2004, de graves carences liées à l’absence de suivi des procédures et de contrôle de leur application, une estimation minimisée des risques encourus, une réaction tardive, l’absence d’initiative pour mettre fin à ces difficultés, l’arrêt des publicités le 29 octobre 2004 seulement l’absence de sanction de Mr J mais au contraire l’octroi d’une prime à celui-ci en août 2004.

NEWTECH INTERACTIVE
avis
Secrétaire Général

NEWTECH INTERACTIVE contrat de travail de secrétaire général

La société Newtech Interactive

Au début des années 2000, le groupe Newtech Interactive était composé de la société mère, la société Newtech Interactive et de filiales, notamment la société Infoline et la société Helios Service.

Son activité était la diffusion d’informations par voie de télécommunications sur des média : «audiotel» minitel, internet et SMS ;

Le contrat de travail

Mr Gilles Z a été engagé sans contrat écrit en qualité de salarié par la société Newtech Interactive à compter du 27 mars 2000 :

  • ses bulletins de salaire mentionnent qu’il est secrétaire général,
  • classé à la position 3,3 avec le coefficient 270 de la convention collective Syntec ;
  • en 2004, son salaire mensuel était de 8.227,00 € bruts, avantage en nature compris ;

Procédure de licenciement :

Il a été convoqué par un courrier remis en mains propres le 8 novembre 2004, à un entretien préalable à licenciement devant se dérouler le 18 novembre suivant ;

Le salarié a été licencié pour fautes graves par une lettre recommandée en date du 27 novembre 2004 signée par Mr C, président de la société Newtech Interactive.

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La lettre de licenciement

La lettre de licenciement notifiée par NEWTECH INTERACTIVE

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige était ainsi motivée :

« (…) Au préalable, il convient de rappeler qu’en tant que Secrétaire général, vous assuriez la direction générale du groupe ;

A ce titre, vous aviez notamment la responsabilité de la conception, de l’instauration, de la mise en œuvre, du suivi et du contrôle de l’application des processus de pilotage du groupe et particulièrement des procédures internes de contrôle ;

A la suite du jugement du 12 mai 2003 m’ayant condamné en tant que Président du Conseil d’Administration de la société (et donc responsable pénalement des infractions éventuellement commises au sein de la société) pour publicité mensongère suite à des opérations de marketing direct réalisées en 2001 et 2002, j’ai exigé la formalisation d’une procédure stricte de suivi et de contrôle préalable de toutes les publicités ainsi que leur validation par le service juridique ;

Cette procédure, établie avec votre collaboration, a été communiquée par courrier à la DGCCRF, que ceux ayant donné lieu à poursuite pénale ne se reproduisent dans l’avenir ;

Cet impératif de contrôle préalable a été rappelé à plusieurs reprises par mes soins entraîner des conséquences extrêmement graves pour le groupe et ses dirigeants ;

En effet, nous avons été alertés qu’au cours des mois de septembre et octobre 2004, le Chef Produit en charge de la conception et de la diffusion, sous votre contrôle, des publicités de nos produits et dont vous êtes le responsable hiérarchique direct a diffusé des publicités de nature trompeuse (notamment des télécopies publicitaires concernant notre produit relatif aux concours administratifs) ;

Nous avons constaté que non seulement la procédure interne établie le 13 juin 2003 imposant une validation préalable à la diffusion de toutes les publicités par le service juridique n’avait pas été respectée par ce Chef de Produit, mais que de plus, vous n’en avez pas assuré ni le suivi ni le contrôle d’application ;

Indépendamment du non-respect de cette procédure interne que vous vous êtes engagé à respecter vis-à-vis de la DGCCRF, pour certaines publicités en cause, le caractère trompeur apparaît de manière évidente et n’aurait normalement pas pu échapper au cadre expérimenté en matière de marketing direct placé sous votre responsabilité et encore moins à un Secrétaire Général expérimenté tel que vous, si vous aviez effectivement exercé votre contrôle sur cette activité sensible ;

Cet envoi a eu pour conséquence la réception par notre société d’un courrier envoyé le 20 octobre DGCCRF et ceci conjointement avec la Fédération nationale des centres de gestion ;

En conséquence, ces faits révèlent de votre part un comportement gravement fautif et constitue un premier grief qui justifie à lui seul votre licenciement pour faute grave, actuellement en cours suite à la visite le 7 mai 2004 de deux agents de la DGCCRF dans nos locaux ;

Ces poursuites pénales sont engagées suite à des publicités diffusées (distinctes de celles mises en cause par le centre de gestion des Pyrénées Atlantiques le 20 octobre 2004) par nos filiales Hélios Service et Infoline pendant la période suivante : mars à septembre 2004 ;

Vous nous aviez certes tenus informés de ces faits mais tout en minorant l’importance et les conséquences lorsque nous vous avons demandé des explications ;

Or, outre qu’ils sont beaucoup plus graves que vous ne nous l’aviez indiqué, ils mettent une fois de plus en évidence vos graves carences liées à l’absence de suivi des procédures et de contrôle de leur application sans compter une réaction tardive de votre part ainsi qu’une estimation fausse des risques encourus ;

En effet, il est apparu que pour les mois de mars et avril 2004, des publicités ont été publiées par un chef produit dans des journaux d’annonces gratuites sans que celles-ci aient été soumises à une validation préalable par le service juridique (publicités de type : «Urgent, recrute avant le 31 mars des secrétaires, niveau bac, inscription au 0899 700 307, Urgent l’Anpe recrute, conseiller adjoint ANPE inscription : 0899700307») ;

Ces publicités ont engendré de nombreuses protestations de la part des administrations citées (ANPE, CAISSE DES DEPOTS) ;

Or, il apparaît aujourd’hui que vous n’avez pris aucune initiative à la suite de cette enquête pour mettre fin à ces graves difficultés, et que malgré des alertes transmises par le service juridique, vous avez tout simplement minimisé les conséquences de cette visite de la DGCCRF et avez pris des mesures insuffisantes en réaction ;

Vous avez en effet laissé faire ce Chef de Produit à l’origine de ces publicités sans le sanctionner ou même simplement le rappeler à l’ordre notamment en ce qui concerne le respect de la procédure mise en place en 2003 ;

Ce n’est qu’à la réception du courrier du centre de gestion des Pyrénées Atlantiques, après une injonction du Président du Conseil d’Administration, et surtout après le constat que vous ne contrôliez absolument pas la situation que vous avez décidée en date du 29 octobre 2004, de stopper toute communication publicitaire ;

Plus grave encore, alors qu’en tant que responsable hiérarchique direct, vous auriez dû mettre en garde le Chef de Produit concerné, au besoin en prenant des sanctions disciplinaires, vous lui avez octroyé au mois d’août 2004 une prime sur objectif de 5 000 euros, qui a eu pour effet de conforter celui-ci dans son attitude ;

Pire, vous êtes allé jusqu’à envisager de lui accorder une promotion en le nommant Directeur Edition, nomination que j’ai heureusement pu stopper au dernier à temps ;

En conséquence, ces faits révèlent de votre part un comportement gravement fautif et constitue un second grief qui justifie à lui seul votre licenciement pour faute grave».

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Prud’hommes

Action aux prud’hommes contre NEWTECH INTERACTIVE

Contestant son licenciement, Mr Gilles Z a saisi le 25 avril 2005 le conseil de prud’hommes, lequel a constaté la caducité de la citation par décision du 22 janvier 2007 ;

La procédure d’instruction diligentée suite à l’établissement le 24 septembre 2004 d’un procès-verbal de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) a donné lieu à un renvoi de Mr Gilles Z devant le tribunal correctionnel de Toulouse lequel, par jugement du 17 février 2011, l’a relaxé des infractions d’escroquerie et publicité mensongère dont il était prévenu ;

La procédure prud’homale ayant fait l’objet d’une réintroduction le 17 octobre 2011 ;

Le conseil de prud’hommes de Toulouse, par jugement en date du 28 février 2013 a :

  • débouté Mr Gilles Z de l’ensemble de ses demandes,
  • débouté la société Newtech Interactive de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,
  • condamné Mr Gilles Z aux entiers dépens ;

Le salarié a interjeté appel de cette décision dans des conditions de formes et de délais qui n’apparaissent pas critiquables.

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Prétentions et moyens soutenus
devant la cour d’appel

Prétention et moyens soutenus devant la cour d’appel par NEWTECH INTERACTIVE et par le salarié

Moyens et prétentions du salarié :

Par ses explications orales à l’audience reprenant ses conclusions écrites du 12 février 2014 auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé des moyens, Mr Gilles Z demande à la Cour d’infirmer le jugement rendu déféré et de

– juger que le licenciement dont il a fait l’objet ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse

– condamner la société Newtech Interactive au paiement des sommes suivantes :

  • 120.000,00 € bruts au titre de dommages et intérêts
  • 24.681,00 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis
  • 2.468,10 € bruts au titre de l’indemnité de congés payés sur préavis
  • 14.164,33 € bruts au titre de l’indemnité de licenciement
  • 4.861,97 € bruts au titre de la mise à pied conservatoire
  • 486,19 € bruts au titre des congés payés sur mise à pied conservatoire
  • 2.000,00 € en application de l’article 700 du code de procédure civile

– condamner la société Newtech Interactive aux entiers dépens

Il soutient pour l’essentiel les moyens suivants :

– les faits qui lui sont reprochés sont prescrits, la direction de la société Newtech Interactive ayant été informée de la diffusion de publicités trompeuses non validées par le service juridique entre avril et mai 2004 cette diffusion ne s’est pas poursuivie après le mois d’avril 2004 ; la procédure de licenciement a été initiée sur la base des seuls faits que la société connaissait depuis le mois de mai 2004, car elle a pu avoir connaissance du contenu du procès verbal de la DGCCRF au plus tôt le 15 novembre 2004 ;

– la faute grave n’est pas caractérisée :

  • en raison de la décision pénale de relaxe
  • de l’absence de fondement des griefs ; en effet, il a opéré un suivi et un contrôle de l’application de la procédure interne ; l’ensemble des mesures prises entre avril et mai pour faire cesser la diffusion des publicités mensongères est intervenue avec l’aval de la direction ; il ne pouvait pas sanctionner le chef de produit ayant diffusé les publicités, Mr J, qui était gérant de la société Infoline ;
  • en raison également de l’absence d’imputabilité des faits : il n’avait pas directement en charge le suivi et le contrôle de la procédure interne ; il ne possédait aucun pouvoir hiérarchique à l’égard de Mr J il a mis en œuvre tous les moyens dont il disposait pour faire cesser la diffusion de ce publicités mensongères ; il n’a jamais été titulaire du mandat social de directeur général de la société mère Newtech et plus largement du groupe ;

Moyens et prétentions de la société Newtech Interactive :

Par ses explications orales confirmant ses conclusions reçues au greffe le 26 février 2015, auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des moyens, la société Newtech Interactive demande à la Cour de confirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré et de condamner Mr Gilles Z à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Elle fait valoir pour l’essentiel les moyens suivants :

  • les faits reprochés au salarié ne sont pas prescrits : en effet, si elle a été informée, en avril et mai publicités mensongères diffusées n’étaient, à cette date, connues de la direction de la société ; ce n’est que par la connaissance du procès-verbal de la DGCCRF établi le 24 septembre 2004 qu’elle a eu pleinement connaissance des manquements de Mr Gilles Z ; de plus de nouvelles doléances ont été reçues entre août et octobre 2004 concernant de nouvelles publicités émanant de la société Helios Service dont Mr Gilles Z était gérant
  • les faits reprochés au salarié lui sont imputables : la décision de relaxe ne fait pas obstacle au licenciement fondé sur des faits différents de ceux objet de la prévention ; il lui est reproché le non-respect des procédures de validation des publicités entre septembre et octobre 2004 ; la minoration des faits à l’origine du procès-verbal de la DGCCRF et de la plainte pénale déposée l’absence de mise en place, à la suite de l’enquête pénale, d’une procédure adéquate, compte tenu de la réitération de faits entre septembre et octobre 2004 ; l’attitude contre-productive à l’égard de Mr J à qui Mr Gilles Z a attribué une prime en mai 2004
  • Mr Gilles Z avait des fonctions transversales de directeur général, notamment pour les questions juridiques, et avait été embauché pour mettre en place un contrôle, tant a priori qu’à posteriori, de la procédure interne des publicités ; il était fonctionnellement et organiquement à même de contrôler le travail de M. Jayet, ce qu’il n’a pas fait ; de plus, il n’a à aucun moment informé la direction de la société de l’ampleur de l’enquête diligentée par la DGCCRF ;

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Condamnée
Motifs de l’arrêt

NEWTECH INTERACTIVE condamnée : Motifs de l’arrêt

Sur le bien fondé du licenciement

La lettre de licenciement, qui fixe les termes du litige, fait grief à Mr Gilles Z, en sa qualité de secrétaire général assurant la direction générale du groupe, ayant notamment la responsabilité des procédures internes de contrôle, d’avoir commis les manquements suivants :

  • pour des publicités connues en septembre et octobre 2004, le défaut de suivi et de contrôle d’application de la procédure de validation préalable des publicités par le service juridique, ainsi que le défaut de contrôle de l’activité de publicité elle-même
  • pour les faits objet de l’enquête pénale pour publicité mensongère, sur la période de mars à septembre 2004, de graves carences liées à l’absence de suivi des procédures et de contrôle de leur application, une estimation minimisée des risques encourus, une réaction tardive, l’absence d’initiative pour mettre fin à ces difficultés, l’arrêt des publicités le 29 octobre 2004 seulement l’absence de sanction de Mr J mais au contraire l’octroi d’une prime à celui-ci en août 2004 ;

Aux termes de l’article L1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu, dans le même délai, à l’exercice de poursuites pénales ;

Toutefois, un fait antérieur à deux mois avant l’engagement de la procédure de licenciement peut être pris en compte comme fondement du licenciement si le comportement du salarié s’est poursuivi dans ce délai ;

Il ressort du procès-verbal d’enquête de la DGCCRF et du jugement définitif du tribunal correctionnel du 17 février 2011, que les faits de publicité mensongère qui ont été pénalement poursuivis, ont fait l’objet de plaintes auprès de la DGCCRF à compter de février 2004, concernaient le produit «fonctio» (avis de recrutement par des administrations) et ont été commis jusqu’en avril ;

Par ailleurs, il est établi que les dirigeants de la société Newtech Interactive ont été informés de ces faits au plus tard le 7 mai 2004 ;

En effet, Mr C a envoyé le 26 mars 2004 le mail suivant : «Toutes les publicités PA, fax, presse TV, autre, devront être validées par Frédéric M (service juridique)» ;

Le 6 avril 2004, Mr Gilles Z a adressé à plusieurs personnes dont Mr C, un mail «pour confirmation de notre entretien, on arrête la promotion du service audio fonctio le temps de mettre en œuvre un plan d’action produit, règle pub, communication.»

Les 9 et 13 avril suivants, Mme M, salariée de la société, a transmis les commentaires de «René» (C) sur la rédaction du courrier de réponse aux centres de gestion de la fonction publique territoriale ayant adressé des plaintes ;

Le 7 mai 2010, la DGCCRF s’est présentée au siège de la société Newtech Interactive pour effectuer une enquête, et le jour-même, s’est tenu un conseil d’administration dont le compte-rendu (succinct) mentionne : «sur mars des difficultés «éditoriales»/ produit =>arrêt de promotion sur avril et relance progressive sur mai» ;

Mr C a d’ailleurs reconnu au cours de l’enquête pénale qu’à cette date, il était informé des problèmes de publicité ;

La société Newtech Interactive ne peut légitimement soutenir qu’elle n’a eu connaissance de la gravité des manquements commis par Mr Gilles Z que fin octobre 2004 ;

En effet, elle indique dans la lettre de licenciement que le caractère trompeur des publicités apparaît de manière évidente ; de plus, elle disposait dès le mois de mai 2004 de tous les éléments, internes à l’entreprise ou à ses filiales ; que Messieurs C et L contrôlaient pour connaître le contenu des maquettes publicitaires, et leur nombre; elle n’indique d’ailleurs pas avoir fait procéder à une enquête interne ;

En tout état de cause, le grief fait à Mr Gilles Z, relatif à l’absence de procédure de contrôle a posteriori, est indifférent du volume des publicités concernées. De plus, Mr C qui avait été condamné en 2003 (en même temps que Mr L et Mr J) pour publicité mensongère par le tribunal correctionnel de Toulouse connaissait les risques encourus ;

Enfin, la société ne démontre pas avoir été exactement informée des faits par le procès-verbal de la DGCCRF, alors qu’il n’est pas établi que ce procès-verbal a été porté à sa connaissance avant l’engagement de la procédure de licenciement le 8 novembre 2004, alors qu’il a seulement été transmis le 20 octobre 2004 au Parquet de Toulouse ;

Les poursuites pénales exercées à l’égard de Mr Gilles Z, pour des faits distincts, postérieurement à cette date, après l’enquête préliminaire ordonnée par le Parquet, sont sans incidence sur le délai de prescription ;

En conséquence, les faits reprochés à Mr Gilles Z relatifs à l’absence de suivi des procédures et de contrôle de leur application pour les publicités objet de la procédure pénale étaient prescrits le 7 juillet 2004 ;

Il faut donc rechercher si les manquements reprochés à Mr Gilles Z se sont poursuivis ultérieurement ;

L’employeur vise à cet égard des faits dont il a eu connaissance en septembre et octobre 2004 relatifs à des publicités trompeuses, différentes de celles comprises dans la procédure pénale, notamment des télécopies publicitaires concernant le produit relatif aux concours administratifs ;

Elle justifie de ces faits par la production, non pas du courrier du Centre de gestion des Pyrénées Atlantiques du 20 octobre 2004 – qui n’est pas versé aux débats -, mais par le courrier du 24 septembre 2004 du Centre de gestion d’Indre et celui du 4 octobre 2004 du Centre de gestion du Rhône, les deux se plaignant de publicités relatives à des avis de concours administratifs parus récemment «depuis quelques mois» ;

L’un des centres de gestion qualifie de détestable les procédés de marketing consistant à diffuser des informations sur les calendriers de concours et d’examens sans autorisation, l’autre signale une erreur sur les coordonnées du centre de gestion organisateur ;

Ainsi, ne sont pas en cause des éléments relevant du contrôle juridique de Mr M ;

Notamment, il est constant que la diffusion de ce type d’informations faisait partie des activités habituelles de la société Newtech Interactive, qui étaient d’ailleurs l’objet des poursuites pénales ayant donné lieu à la condamnation en 2003 de Messieurs C, L et J pour publicité mensongère (en raison de l’utilisation d’une «marianne»). Or, il n’est pas établi que les publicités dénoncées par les courriers de septembre et octobre 2004, qui ne sont pas produites, étaient trompeuses dans leur présentation ;

L’employeur ne prouve d’ailleurs pas que ces publicités n’ont pas été soumises à Mr M ;

C’est donc à tort que la société Newtech Interactive fait grief à Mr Gilles Z de ne pas avoir fait procéder à un contrôle de l’application de la procédure de validation pour ces publicités ;

En conséquence, les manquements reprochés à Mr Gilles Z ne s’étant pas poursuivis dans la période de deux mois précédant la convocation à l’entretien préalable, le grief concernant le défaut de contrôle des publicités est prescrit ;

En outre, la réaction de Mr Gilles Z à l’enquête de la DGCCRF et à l’enquête pénale n’apparaît pas fautive. Contrairement à ce qu’il lui est reproché, il a pris des mesures utiles, il a informé les dirigeants de la société Newtech Interactive, il a pris la décision dès le 6 avril 2004 d’arrêter la promotion du service audio ‘fonctio’, cette décision a été confirmée par le conseil d’administration ;

Il n’est pas démontré que Mr Gilles Z était le supérieur hiérarchique de Mr J et disposait du pouvoir de le sanctionner, ce d’autant qu’il apparaît qu’après la condamnation pénale de 2003, Mr J n’avait pas été sanctionné. De même, il n’est pas établi que Mr Gilles Z a attribué une prime à Mr J ;

Il en résulte que le licenciement de Mr Gilles Z n’est pas fondé, il doit être déclaré sans cause réelle et sérieuse ;

Sur l’indemnisation du licenciement

L’intéressé a droit à l’indemnité compensatrice de préavis et aux congés payés afférents, à l’indemnité conventionnelle de licenciement ainsi qu’au salaire de la période de mise à pied et les congés payés afférents qu’il a exactement calculés ;

Le préjudice subi du fait de la rupture injustifiée est évalué, par application des dispositions de l’article L1235-3 du code du travail, à 50 000 euros (le montant des salaires des six derniers mois étant de 49 787 euros). En effet, Mr Gilles Z, qui a créé avec Mr J une société ayant la même activité que la société Newtech Interactive dès son licenciement ne justifie pas d’un préjudice supplémentaire ;

En outre, la société Newtech Interactive, qui occupait plus de 10 salariés, devra rembourser à Pôle Emploi les allocations chômage éventuellement versées à Mr Gilles Z, conformément aux dispositions de l’article L1235-4 du code du travail ;

Partie perdante, la société Newtech Interactive est tenue aux entiers dépens ;

Elle devra également verser à Mr Gilles Z la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, sa propre demande à ce titre étant rejetée.

NEWTECH INTERACTIVE
Condamnée
Décision de la cour d’appel

NEWTECH INTERACTIVE condamnée : Décision de la cour d’appel

PAR CES MOTIFS

La cour

Infirme le jugement déféré

Dit que le licenciement de Mr Gilles Z est sans cause réelle et sérieuse

Condamne la société Newtech Interactive à payer à Mr Gilles Z :

  • 24.681,00 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis
  • 2.468,10 € bruts au titre de l’indemnité de congés payés sur préavis
  • 14.164,33 € bruts au titre de l’indemnité de licenciement
  • 4.861,97 € bruts au titre de la mise à pied conservatoire
  • 486,19 € bruts au titre des congés payés sur mise à pied conservatoire
  • 50.000,00 € bruts à titre de dommages et intérêts
  • 2.000,00 € en application de l’article 700 du code de procédure civile

Dit que la société Newtech Interactive doit rembourser à Pôle Emploi les allocations chômage éventuellement versées à Mr Gilles Z, conformément aux dispositions de l’article L1235-4 du code du travail ;

Condamne la société Newtech Interactive aux entiers dépens.

Avocat droit du travail

Message aux salariés de la société NEWTECH INTERACTIVE

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