SA AUBAY

SA AUBAY condamnée suite au licenciement pour insuffisance professionnelle d’un ingénieur commercial, clause de concurrence nulle, paiement des commissions

Le licenciement pour insuffisance professionnelle notifié par la SA AUBAY à l’ingénieur commercial évoque essentiellement 3 griefs :

  • Gestion du dossier SFR-CEGETEL
  • Gestion du dossier GDF-SUEZ
  • Difficultés du salarié à respecter les consignes de son responsable

La cour constate finalement qu’aucun de griefs ne repose sur des éléments objectifs matériellement vérifiables, en conséquence le licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse.

SA AUBAY avis
Ingénieur commercial

SA AUBAY avis ingénieur commercial

La société SA AUBAY

13, rue Louis Pasteur
92513 BOULOGNE-BILLANCOURT CEDEX

La convention collective applicable est celle des bureaux d’étude technique dite SYNTEC brochure n° 3018.

Le contrat de travail : Ingénieur commercial chez SA AUBAY

  • Type de contrat de travail : CDI
  • Date d’engagement : 7 mars 2005 par la société Logatique, filiale de la société Projipe
  • Fonction : ingénieur commercial
  • Classification syntec : catégorie cadre
  • Son salaire était composé d’une partie fixe et d’une partie variable en fonction de l’atteinte des objectifs fixés.

Les relations contractuelles étaient soumises à la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs conseils et sociétés de conseil, dite SYNTEC.

En juillet 2006, la société SA AUBAY a absorbé par fusion la société Projipe et le contrat de travail de Monsieur X a été transféré au sein de la société SA AUBAY.

La procédure de licenciement

Par courrier recommandé avec demande d’avis de réception du 13 novembre 2008, Monsieur X a été convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, fixé au 24 novembre 2008 ;
Dans les mêmes formes en date du 27 novembre 2008, il a été licencié pour insuffisance professionnelle.

SA AUBAY avis
La lettre de licenciement

La lettre de licenciement notifiée par la SA AUBAY

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est rédigée en ces termes :

« Nous faisons suite à notre entretien du 24 novembre 2008, et sommes au regret de vous notifier votre licenciement en raison de graves déficiences dans l’exercice de votre fonction d’ingénieur commercial.

Ainsi, notre responsable a appris incidemment le 7 novembre 2008, lors d’un rendez-vous qu’il vous avait demandé d’organiser auprès de la direction des achats de SFR-NEUF-CEGETEL pour faire un point d’avance sur le développement du compte et sur l’appel d’offre de référencement, que le référencement était clos, et ceci sans que notre société ait pu défendre ses chances.

Cette absence de référencement est gravement préjudiciable pour notre société.

Déjà, pendant vos congés du mois d’août 2008, nous avions été relancés par les services achats de GDF-SUEZ afin de fournir le dossier stratégique « DCEA » que vous ne leur aviez pas adressé dans les délais. Votre responsable avait dû finaliser le dossier en urgence.

Ces faits révèlent, entre autres, votre manque de suivi des comptes clients prospects qui vous sont affectés.

Outre ces insuffisances, nous devons également déplorer votre difficulté à respecter les consignes de votre responsable et à communiquer les informations relatives à votre activité commerciale.

Vos explications recueillies lors de l’entretien préalable du 24 novembre 2008 ne sont pas de nature à modifier notre décision … »

SA AUBAY
Prud’hommes

Action aux prud’hommes contre SA AUBAY

Contestant son licenciement et estimant ne pas être rempli de ses droits, le salarié a saisi le 19 février 2009 le conseil de prud’hommes, qui dans son jugement du 3 juin 2010, a :

-écarté des débats, à titre liminaire, la pièce n° 64 produite par Monsieur X,

-dit infondé le licenciement de Monsieur X,

-condamné la société  SA AUBAY à payer à Monsieur X les sommes suivantes :

-débouté Monsieur X du surplus de ses demandes,

-rejeté la demande d’exécution provisoire

-dit que les sommes allouées porteront intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision,

-condamné la société SA AUBAY à verser aux organismes payeurs une somme égale à un mois d’indemnité ASSEDIC,

-débouté la société SA AUBAY de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

-et condamné la société SA AUBAY aux dépens.

La SSII SA Aubay a régulièrement interjeté appel de cette décision.

SA AUBAY
condamnée :
Décision de la cour d’appel

SA AUBAY condamnée : Décision de la cour d’appel

La COUR

Statuant publiquement et par arrêt contradictoire,

INFIRMANT le jugement,

Dit n’y avoir lieu d’écarter des débats la pièce n°64 communiquée par Monsieur X,

Condamne la société SA AUBAY à payer à Monsieur X les sommes suivantes :

  • 1.832,00 € bruts de rappel de commissions pour l’année 2008,
  • 182,20 € de congés payés afférents,ces sommes avec intérêts au taux légal à compter du 12 décembre 2008,
  • 1.587,46 € de rappel d’ indemnité conventionnelle de licenciement avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes,
  • 52.000,00 € d’ indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts au taux légal à compter du jugement à hauteur de 32.000 € et du présent arrêt pour le surplus,
  • 10.000,00 € de dommages et intérêts pour clause de non-concurrence nulle avec intérêts au taux légal à compter du jugement,

Dit que les intérêts échus des capitaux porteront eux-mêmes intérêts au taux légal dès lors qu’ils seront dûs pour une année entière,

Ordonne à la société SA AUBAY de rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à Monsieur X pendant six mois et s’élevant à la somme de 19.932,00 €,

CONFIRME pour le surplus ;

Déboute les parties de leurs demandes autres, plus amples et contraires,

Condamne la société SA AUBAY aux dépens et à verser à monsieur X la somme de 3.000,00 € et à Pôle Emploi la somme de 500,00 € par application de l’article 700 du code de procédure civile, titre des frais non compris dans les dépens par eux exposés en cause d’appel.

SA AUBAY
condamnée
Motifs de la décision

Sur la pièce n° 64

La pièce n° 64, objet du litige, est un «Rapport provisoire d’expertise : la santé au travail.

Analyse des risques psycho-sociaux ‘ 20 mai 2009 » établi le 20 mai 2009 par le cabinet d’expertise Isast, désigné par le CHSCT.

La société Aubay soutient que Monsieur X ne pouvait pas la produire à l’instance parce qu’elle ne satisfait pas aux conditions de production posées par la jurisprudence et que plus particulièrement :

-tout rapport provisoire d’un expert du CHSCT est exclusivement destiné aux membres du CHSCT, le cabinet Isast ne pouvant pas prendre la liberté de diffuser un tel rapport aux anciens membres du CHSCT comme elle l’a fait,

-Monsieur X n’a pas eu connaissance du rapport provisoire de l’Isast, qui n’est pas un document de l’entreprise, à l’occasion de l’exercice de ses fonctions,

-ce rapport provisoire contient des informations dont les membres du personnel de la société SA Aubay ne peuvent avoir normalement connaissance.

Certes Monsieur X n’était plus salarié de l’entreprise au moment où le rapport a été déposé.

Cependant, comme il l’indique justement, non seulement la pièce n° 64 ne revêt aucun caractère confidentiel qui n’est d’ailleurs pas établi par la société SA Aubay , mais de surcroît elle a été produite, préalablement à cette instance, dans le cadre d’un contentieux relatif à la contestation de l’expertise diligentée par le CHSCT sur les conditions de travail au sein de la société SA Aubay courant 2009, devant le tribunal de grande instance de Nanterre puis la cour d’appel de céans, et ensuite au cours d’un contentieux prud’homal opposant la société SA Aubay à une de ses salariés madame Augé, à la demande du conseil selon son jugement du 9 novembre 2009.

Il s’ensuit qu’il importe peu la manière dont Monsieur X a eu connaissance de ce rapport, la commission de déontologie du barreau de Paris, sollicitée par l’avocat de la société SA Aubay , ayant d’ailleurs considéré le 1er septembre 2009 qu’il existait une « interdépendance entre les dossiers » relatifs aux élections du personnel au sein de la société SA Aubay, les décisions prises par le CHSCT et les contentieux prud’homaux de l’époque, et qu’il n’existe aucun motif pour faire droit à la demande d’écarter cette pièce n° 64 des débats.

Le jugement est infirmé de ce chef.

Sur le licenciement

Monsieur X réplique à la société SA AUBAY qui soutient justifier dans le cadre de son appel les trois griefs reprochés, qu’ils sont tous infondés, son licenciement s’inscrivant dans le contexte particulier de la fusion des sociétés SA AUBAY et Projipe et de l’expertise mise en œuvre par le CHSCT sur les conditions de travail dans l’entreprise.

L’insuffisance professionnelle alléguée par l’employeur doit reposer sur des éléments objectifs matériellement vérifiables.

Sur le grief relatif à gestion du dossier SFR-CEGETEL

A l’appui des griefs sur la gestion du dossier SFR-CEGETEL, la société SA AUBAY produit une attestation du supérieur hiérarchique de Monsieur X, Monsieur D, directeur de pôle, qui déclare que :
« Le 7 novembre 2008, j’ai été à un rendez-vous chez SFR-9 CEGETEL qu’avait organisé Monsieur X, à ma demande, afin de faire un point sur le référencement.
A ma grande surprise, Madame D. (interlocutrice achat), nous a indiqué que le référencement était lancé et que la liste des compétiteurs était close.

Elle m’a précisé que 30 SSII avaient été choisies et que SA AUBAY ne pourrait pas concourir, la liste ayant été établie et était close en octobre 2008.

Je lui ai fait part de mon grand étonnement et j’ai alors découvert que le travail, que Monsieur X disait faire ou avoir fait, n’avait pas été entrepris puisque SA AUBAY n’a pas pu défendre ses chances. Monsieur X me laissait croire et laissait croire à la direction de la SA AUBAY que l’appel d’offre allait être lancé et que nous serons sollicités le moment venu.

Il n’en était rien puisque lors de cette réunion, les décisions de SFR étaient prises sans que la parole ne soit donnée à la  SA AUBAY. »

Les parties sont d’accord sur le fait que la société SA AUBAY n’a pas obtenu en 2008-2009 le référencement AT (pour assistance technique) de la société SFR qui avait absorbé au cours de l’année 2008 la société 9/CEGETEL avec laquelle SA AUBAY travaillait régulièrement.

La société SA AUBAY produit également quatre mails échangés entre Monsieur X et Monsieur D. entre mai et octobre 2008 dont il ressort que le 13 mai le salarié informait Monsieur D que Monsieur P. de SFR allait prendre connaissance des documents qu’il lui avait envoyés pour obtenir un référencement de la SA AUBAY pour les achats SFR et qu’ils avaient convenu qu’il le recontacterait en juillet, que le 20 août, Monsieur D informait Monsieur X qu’il venait seulement de prendre connaissance de son mail du 13 mai et qu’il lui demandait donc de prendre contact avec Monsieur P en septembre, que le 16 octobre, Monsieur D, inquiet du référencement de la SA AUBAY par et pour SFR, demandait à Monsieur X d’organiser un rendez-vous pour tous les deux avec un membre de SFR et que le 20 octobre 2008 Monsieur X lui avait répondu avoir discuté avec

Monsieur G du service achats de SFR qui lui avait dit ne pas avoir contacté les fournisseurs en vu du référencement et qu’il le solliciterait le moment venu.

Outre que le grief selon lequel Monsieur D n’a appris que le 7 novembre 2008 que le référencement était clos et sans que la société SA AUBAY n’ait pu défendre ses chances n’est établi par aucune pièce émanant d’un tiers qui pourrait être un membre du personnel de la société SFR-CEGETEL, il est établi par les nombreux échanges mails de Monsieur X avec des membres du personnel de SFR-9/CEGETEL et à Monsieur D :

-qu’en raison du changement de direction au sein de 9/CEGETEL suite à son absorption par SFR, il avait rencontré les nouveaux responsables des achats de SFR-9/CEGETEL pour présenter SA AUBAY et rappeler que celle-ci travaillait pour 9/CEGETL depuis plusieurs années (mails du 12 mars à Monsieur M de la SA AUBAY, du 16 mars à Monsieur P de SFR) et bénéficiait d’un référencement AT – 9/CEGETEL ,

-qu’il a échangé à plusieurs reprises avec des membres de SFR-9/CEGETEL, comme Madame D et Monsieur B, entre juin et septembre 2008 d’une part sur les devis de missions de plusieurs ingénieurs de la SA AUBAY au sein de 9/CEGETEL comme Madame O de juillet à décembre 2008 et Messieurs K  et C, d’autre part sur la « grande tombola » de 9/CEGETEL sponsorisée par ses clients et en faveur de laquelle Monsieur X est intervenu auprès de Monsieur D le 17 juin 2008 pour qu’Aubay y participe et fasse du lobbing sur sa demande de référencement à cette occasion,

-que Monsieur X avait tenté de convaincre Monsieur D par l’échange de plusieurs mails le 4 juillet 2008 d’accepter « le portage » d’un de leur sous-traitant pour travailler au sein de 9/CEGETEL,

-que Monsieur X, préoccupé de l’avancement du dossier de référencement d’Aubay par SFR, a proposé le 13 octobre 2008 à Mme D de déjeuner avec elle,

-qu’en réponse à l’inquiétude de Monsieur D sur le référencement d’Aubay le 16 octobre 2008, Monsieur X indiquait avoir relancé Mme D, comme en atteste le mail précédent du 13 octobre, tenté de joindre Monsieur P à qui il a transmis le dossier de référencement, et ajoute qu’il est dommage qu’Aubay ait été absente de la tombola de 9/CEGETEL et ait refusé « le portage » en juillet,

-qu’il proposait à Monsieur D un plan d’action SFR/9CEGETEL par mail du 17 octobre et de reprendre contact avec ses interlocuteurs, ce qu’il faisait puisqu’il indiquait le 3 novembre à Monsieur D avoir obtenu un rendez-vous avec Mme D pour le 7 novembre,

-qu’enfin Monsieur X avait adressé un mail le 7 novembre à Mme D pour « prendre acte de la décision du département achats de SFR -9/CEGETEL d’intégrer dans son panel d’assistance technique 30 sociétés dont Aubay ne fait pas partie » et la remerciait d’avoir défendu son dossier lors du référencement… »

L’ensemble de ces pièces établissant que contrairement à ce que reproche la société SA AUBAY à son salarié, celui-ci avait fait le nécessaire pour présenter et défendre pour la société SA AUBAY un dossier de référencement à la nouvelle entité SFR-9CEGETEL et que ce faisant le grief n’est pas constitué.

Sur le second grief concernant la gestion du dossier GDF-SUEZ

Sur le second grief concernant la gestion du dossier GDF-SUEZ, certes la société SA AUBAY établit que le dossier GDF était un de ceux sur lequel elle avait demandé à Monsieur X de se consacrer. En effet, par mail du 10 mars 2008, Monsieur D avait indiqué à ses collaborateurs différentes actions sur lesquelles ils devaient se concentrer au cours des semaines à venir, celle relative au dossier GDF en faisant partie.

Le mail du 28 mai 2008 dans lequel Monsieur D disait à Monsieur X « à toi de jouer », ne concerne pas le dossier GDF-SUEZ mais celui d’EDF qui sont deux entreprises différentes depuis plusieurs années, et est donc sans intérêt pour l’examen de ce second grief.

Il est également établi, au vu d’un échange de mails entre madame S, salariée de GDF-SUEZ, de Monsieur D et de Monsieur Jean-Marc V, également directeur au sein de la SA AUBAY :

-que le 4 août 2008, Mme S s’inquiétait auprès de Monsieur D et de Monsieur V de ne pas avoir encore reçu le dossier d’examen complémentaire DCEA d’Aubay, permettant de reconduire sa qualification, malgré le rappel du 5 mars 2008, et indiquait que le dossier devait être envoyé avant le 8 août,

-que Monsieur V répondait le 18 août 2008 à Mme S en lui disant qu’il venait de prendre connaissance de son mail et obtenait un report de l’envoi du dossier au 25 août 2008,

-qu’enfin par mail du 20 août 2008, Monsieur D indiquait à Monsieur X qu’il avait « dû finaliser en urgence le dossier DCEA, système de qualification » pour GDF-SUEZ, critiquait la gestion de ce dossier par le salarié et qu’il jugeait « regrettable qu’un dossier de cette importance n’ait pas été suivi correctement ».

Cependant, la démonstration est faite par un mail du 19 juin 2008, non contesté par la société SA AUBAY, que Monsieur X avait adressé à Monsieur M, directeur commercial de la société SA AUBAY d’une part que le salarié avait travaillé sur le dossier GDF-SUEZ, comme le lui avait demandé Monsieur D, et avait terminé de le préparer, et d’autre part qu’il demandait à Monsieur M la validation de son travail et « de compléter le dossier », indiquant qu’il devait « l’envoyer impérativement ce mois-ci aux achats GDF ».

Il est également justifié que Monsieur X a transféré le même jour à Monsieur V son mail adressé à Monsieur M.

A son retour des congés d’été, Monsieur X s’est défendu des reproches faits par Monsieur D sur la gestion du dossier GDF-SUEZ dans un mail du 29 août 2008 où il fait état de sa demande de validation et d’envoi du dossier adressée à Messieurs M et V.

Ces documents démontrant que, contrairement à ce que reproche la société SA AUBAY à son salarié, celui-ci avait exécuté le travail qui lui avait été commandé dans les délais, même pratiquement deux mois avant la date butoir de réception du dossier par GDF-SUEZ, le grief reproché est infondé et ne peut donc être retenu.

Sur le dernier grief relatif aux difficultés du salarié à respecter les consignes de son responsable

Enfin, sur le dernier grief relatif aux difficultés du salarié à respecter les consignes de son responsable et à communiquer les informations relatives à son activité commerciale, il ressort des pièces produites qu’alors qu’aucune obligation formelle de compte rendu de l’activité du salarié ne figure dans le contrat de travail, c’est par mail du 7 juillet 2008 que Monsieur D, lui transmettait sa fiche de poste d’ingénieur commercial comportant des obligations de «reporting commercial », de « compte rendu d’activité » et de « présentation des plans de comptes… ». De la même façon, alors qu’aucun rappel n’est adressé au salarié au cours des semaines suivant le 7 juillet 2008, Monsieur D lui demandait par mail du 14 octobre 2008 de remédier à l’absence de « reporting » de la semaine 27 et de compte rendu hebdomadaire.

Monsieur X répondait le même jour à Monsieur D qu’il lui envoyait les comptes rendus hebdomadaires à partir de la semaine suivante, et justifiait avoir envoyé les comptes rendus des semaines 14 à 18, 20, 21, 15, 27, et 42 à 46.

Le conseil de prud’hommes relève justement qu’alors aucun « reporting » systématique n’a été demandé pendant plusieurs années au salarié qui transmettait à ses supérieurs hiérarchiques les informations à intervalles réguliers, ce « reporting » est devenu subitement mi octobre 2008 une obligation impérieuse et systématique, apparaît avoir été imposé pour les besoins du licenciement du salarié, juste un mois avant sa convocation à un entretien préalable.

Au vu de ces éléments, ce troisième grief n’est pas plus établi que les précédents.

La cour constatant finalement qu’aucun d’eux ne repose sur des éléments objectifs matériellement vérifiables, il convient de confirmer la décision du conseil de prud’hommes qui a jugé non fondé le licenciement.

Sur le rappel de l’indemnité conventionnelle de licenciement

dont Monsieur X réclame le paiement, les parties sont opposées sur la prise en compte ou non de « l’avantage voiture » dans le salaire mensuel moyen de référence. Monsieur X, contrairement à la société SA AUBAY, et se fondant sur l’article 19 de la convention collective applicable, soutient que les avantages en nature qui ne sont pas exclus du salaire mensuel moyen de référence, doivent y être intégrés.

L’article 19 précité prévoit que :

«L’indemnité de licenciement se calcule en mois de rémunération sur les bases suivantes :

Après 2 ans d’ancienneté, 1/3 de mois par année de présence de l’ingénieur ou du cadre, sans pouvoir excéder un plafond de 12 mois.

Le mois de rémunération s’entend dans le cas particulier comme 1/12 de la rémunération des 12 derniers mois précédant la notification de la rupture du contrat de travail, cette rémunération incluant les primes prévues par les contrats de travail individuels et excluant

les majorations pour heures supplémentaires au-delà de l’horaire normal de l’entreprise et les majorations de salaire ou indemnités liées à un déplacement ou un détachement. Pour les années incomplètes, l’indemnité de licenciement est calculée proportionnellement au nombre de mois de présence. »

Dès lors que cet article n’exclut du salaire moyen des douze derniers mois que les « majorations pour heures supplémentaires au-delà de l’horaire normal de l’entreprise » et « les majorations de salaire ou indemnités liées à un déplacement ou un détachement », ce que ne sont pas les avantages en nature comme « l’avantage voiture » perçu chaque mois par Monsieur X. Ce dernier avantage doit être intégré dans le calcul du salaire moyen de référence qui est d’un montant de 6.421,45 € bruts, comme le demande le salarié.

La société SA AUBAY, ayant versé une indemnité conventionnelle de licenciement d’un montant de 6.969,12 € à Monsieur X, doit lui payer, en application du mode de calcul conventionnel de la dite indemnité, un complément de 1.587,46 € eu égard à son salaire moyen de référence et à son ancienneté de 3 ans, 11 mois et 21 jours à l’issue de la période de préavis.

Ensuite, sur la demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, au moment de la rupture de son contrat de travail, Monsieur X avait au moins deux années d’ancienneté et la société SA AUBAY employait habituellement au moins 11 salariés. En application de l’article L.1235-3 du code du travail, le salarié dont le licenciement est sans cause réelle et sérieuse peut prétendre à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires bruts perçus au cours des six derniers mois précédant son licenciement.

Au regard de son âge au moment du licenciement, 30 ans, de son ancienneté de plus de trois ans et demi dans l’entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée et, de ce qu’il est justifié qu’il a été au chômage indemnisé jusqu’au 10 octobre 2009, qu’il a créé son entreprise en mars 2009 mais, selon son expert comptable, n’a perçu aucune rémunération de celle-ci jusqu’à fin septembre 2009, il convient, infirmant le jugement, de lui allouer, en réparation du préjudice matériel et moral qu’il a subi, la somme de 45.000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En revanche, il n’est pas justifié au vu de l’ensemble des éléments susvisés d’un préjudice moral résultant pour le salarié de circonstances vexatoires ayant entouré son licenciement, dont les préjudices matériel et moral provenant de son absence de cause réelle et sérieuse ont déjà été indemnisés ci-dessus.

Sur les commissions

A l’appui de la demande d’infirmation du jugement sur le rappel de commission au titre de l’année 2008, Monsieur X indique qu’il n’a pas signé l’avenant au contrat de travail soumis à sa signature les 13 mars et 24 avril 2008 relatif « aux conditions de rémunération période 1er janvier 2008 au 31 décembre 2008 ». Il estime dans ces conditions bien fondé d’appliquer l’avenant qu’il avait signé pour l’année 2007, et qu’à défaut de production par la société SA Aubay du chiffre d’affaires qu’il a réalisé au cours de l’année 2008, il est bien fondé à demander le paiement de la somme de 9.275 € en se basant sur la somme totale de 38.000 € qu’il a perçue pour l’année 2007.

Cependant, il ressort des courriers échangés entre les parties au début de l’année 2008 sur l’avenant relatif à la rémunération variable du salarié pour l’année 2008 qu’après le refus exprimé le 8 juin 2008 par Monsieur X de signer cet avenant, la société SA AUBAY lui a indiqué par courrier du 23 juin 2008 qu’elle « appliquera donc en 2008 les termes de l’avenant » qu’il a « signé au titre de 2007. »

La société SA AUBAY établit avoir tenu cet engagement en produisant le tableau de calcul de la rémunération variable de Monsieur X en 2008, évaluée selon les critères de l’avenant 2007, et faisant apparaître le chiffre d’affaires réalisé par le salarié au cours de cette année jusqu’à son licenciement, ses bulletins de paie de 2008 faisant apparaître les avances sur commissions de 2.500 € versées pendant plusieurs mois, et le facturier de Monsieur X pour les mois d’octobre, novembre et décembre 2008 démontrant le chiffre d’affaires qu’il a réalisé pour chaque client suivant qui lui avait été confié : 9 Cegetel, CS Syst, Moss, Parrot, Sagem V, Sagem Com, Wawecom.

Les chiffres d’affaires mensuels figurant sur ces derniers documents ne sont pas contestés par le salarié qui peut donc prétendre au paiement, suivant le calcul effectué selon les critères de l’avenant 2007, d’une rémunération variable pour l’année 2008 d’un montant total de 21.832 € bruts. Dès lors que Monsieur X a perçu au cours de l’année 2008 des avances sur commission d’un montant total de 20.000 € bruts, la société SA AUBAY reste devoir lui payer, en infirmant le jugement, la différence, soit la somme de 1.832 € bruts ainsi que celle de 182,20 € de congés payés afférents.

Aucun détail de la somme de 3.066 € indiquée sur le bulletin de paie de février 2009 comme étant des « commissions versées pour novembre, décembre 2008, janvier et février 2009 » n’étant fourni pour déterminer la somme versée pour chaque mois cité, la société SA AUBAY n’établit pas qu’elle a payé à Monsieur X la somme précitée de 1.832 € due au titre des rappels sur commissions pour l’année 2008.

Sur la clause de non-concurrence

La société SA AUBAY réclame l’infirmation du jugement sur ce point au motif que la clause critiquée ne constitue pas une clause de non concurrence parce qu’elle n’a pas pour objet de restreindre la liberté de travailler de l’ingénieur commercial, mais permet de préserver les liens entre son employeur et ses clients, et qu’il ne s’agit que de contractualiser le devoir de loyauté du par le salarié dont le contrat de travail est résilié.

La clause litigieuse qui figure en annexe du contrat de travail du 7 mars 2005 est ainsi rédigée :

«  en cas de résiliation de ce contrat, l’agent, Monsieur X, s’interdit sauf accord formel de la société LOGATIQUE :

de transférer des contrats Clients LOGATIQUE dans une société concurrente dans laquelle il aurait un intérêt de quelque nature de ce soit,

d’embaucher ou de faire embaucher des collaborateurs LOGATIQUE pendant une période de 1 an pour le compte d’une société concurrente dans laquelle il aurait un intérêt de quelque nature que ce soit,

d’exercer des contacts de façon directe ou indirecte auprès des clients de la société à quelque titre que ce soit pour une entreprise similaire ou concurrente pendant une période de 1 an.

La période de 1 an débutera à la fin du préavis exécuté ou non.

Compte tenu du fait que l’activité de la société ne représente qu’un pourcentage minime du

marché informatique qui est ouvert dans son ensemble à l’agent, il est expressément convenu entre les parties que cette clause de non-concurrence ne comporte aucune contrepartie financière à la charge de la société. »

Il convient tout d’abord de distinguer l’obligation générale de loyauté, à laquelle le salarié est soumis pendant l’exécution de son contrat de travail, de l’obligation créée par une clause de non-concurrence qui interdit au salarié, après la rupture du contrat, d’entrer au service d’une entreprise concurrente ou d’exercer, sous quelque forme que ce soit, une activité concurrente à celle de son ancien employeur.

En l’espèce, la clause litigieuse n’interdit pas à Monsieur X de se faire embaucher, après la rupture de son contrat de travail, par une entreprise concurrente, mais d’y transférer des contrats de clients, d’y embaucher ou faire embaucher des salariés Logatique pendant une durée d’un an et, pendant la même durée, de prospecter directement ou indirectement des clients de la société.

Sur les deux premiers points, la qualification de clause de non-concurrence est discutable, les agissements interdits relevant plutôt de la concurrence déloyale. En revanche, l’interdiction d’exercer des contacts, directs ou indirects, auprès des clients de la société pendant une période d’un an interdit au salarié non seulement de prospecter les clients de son ancien employeur, mais également de contracter avec eux lorsque ceux-ci l’envisagent spontanément en dehors de toute sollicitation ou démarchage. Cette interdiction est également susceptible, soit de freiner la recherche d’emploi du salarié auprès d’entreprises directement concurrentes de son ancien employeur, soit de lui créer des difficultés avec son nouvel employeur en l’obligeant à refuser de prospecter certains comptes.

Ensuite, pour être valable, une clause de non-concurrence doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’employeur, être limitée dans le temps et dans l’espace, tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié, et comporter pour l’employeur l’obligation de verser au salarié une contrepartie financière. A défaut, elle constitue une atteinte à la liberté du travail et elle est donc nulle.

Tel est le cas en l’espèce dès lors que la clause litigieuse prévoit expressément qu’elle « ne comporte aucune contrepartie financière à la charge de la société ». Il s’ensuit que cette clause est nulle.

Sur l’indemnisation de cette clause nulle, est réputé avoir respecté la clause litigieuse le salarié à l’encontre duquel il n’est pas établi d’actes matériels de concurrence expressément prohibés, comme en l’espèce. En effet, la société SA AUBAY qui rappelle que Monsieur X a créé une entreprise Ephea, ayant pour activités le conseil en recrutement de personnel des entreprises et la formation dudit personnel, n’allègue pas contre lui de contacts avec ses anciens clients pendant le délai d’un an.

Le caractère illicite de l’interdiction imposée par la société SA AUBAY est sanctionné par des dommages et intérêts que la cour fixe à la somme de 10.000 € au vu des éléments de la cause dès lors que Monsieur X n’a pas trouvé d’emploi salarié après son licenciement et a dû créer une entreprise, dans un secteur d’activité différent de celui de la société SA AUBAY, et qui ne l’a pas rémunéré pendant pratiquement un an.

Sur les autres demandes

Les créances salariales comprenant le rappel de commissions avec les congés payés afférents sont assorties des intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 12 décembre 2008.

En revanche, le rappel de l’indemnité conventionnelle de licenciement dû à l’issue de la période de préavis est assortie des intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes.

Pour les créances indemnitaires, les intérêts légaux courent de plein droit à compter du jour où la créance est judiciairement fixée, conformément à l’article 1153-1 du code civil. Il n’y a pas lieu en l’espèce de fixer le point de départ des intérêts alloués à Monsieur X à une date antérieure.

La capitalisation des intérêts sera ordonnée conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil.

En revanche, il n’est ni nécessaire ni justifié d’ordonner l’affichage du présent arrêt.

Enfin, l’article L.1235-4 du code du travail dispose que dans les cas prévus aux articles L.1235-3 et L.1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnité de chômage.

Le licenciement de Monsieur X étant sans cause réelle et sérieuse, il convient de faire droit à la demande formée de ce chef par Pôle Emploi qui justifie, par la production d’une attestation de paiement en date du 23 juin 2011, avoir payé au salarié la somme de 19.932 € qui correspond à six mois d’indemnités de chômage entre le 14 avril 2009 et le 10 octobre 2009.

Avocat droit du travail

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