Prêt illicite de main d’œuvre

Pret Illicite de main d'oeuvre

Pret Illicite de main d’oeuvre

Une page dédié aux pratiques des ESN, SSII hors la loi, Avis, Conseils, décisions de justice

Les ESN et SSII ont pour objet de mettre à la disposition d’entreprises utilisatrices, à but lucratif, par des contrats dits de prestations de service, des salariés et notamment des ingénieurs que ces sociétés emploient. De tels contrats ne sauraient être qualifiés de contrats de sous-traitance. Ces contrats de prestation de services ne peuvent être qualifiés que de prêt de main d’œuvre , qui est nécessairement illicite, puisque les SSII ne sont pas immatriculées en qualité d’entreprises de travail temporaires.

Prêt illicite de main d’œuvre, comment le diagnostiquer  ?

Quelques idées, sans être ni exhaustif ni cumulatif

  • Je n’ai aucun ordre de mission
  • Je travaille sur le site client, et sur le matériel du client
  • Je suis soumis aux ordres et horaires du client
  • Mes comptes rendus d’activité sont signé par le client
  • Mes congés sont soumis au client
  • Connaitre ma facturation (TJM) au client est un plus …

La durée de la mission n’a pas importance primordiale, la barre fatidique des 3 ans est un simple usage, le prêt illicite de main d’œuvre peut être caractérisé même lors d’une période d’essai, vous pouvez lire plus bas une décision concernant la ssii ALTEN.

Travailler gratuitement chez un client, ce n’est pas normal…. Même si c’est formulé comme une contribution commercial.

Le prêt de main d’œuvre illicite, délit de marchandage, sous-traitance illicite que dit la loi ?

Prêt illicite de main d’œuvre, en droit :

L’article L 8241-1 du Code du Travail dispose : «Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d’œuvre est interdite.»

Le prestataire de service informatique doit dépasser la simple fourniture de main d’œuvre et proposer des services à valeur ajoutée. Son métier n’est pas de « recruter » des profils pour le compte de ses clients mais bien de fournir une prestation précise permise par les compétences et le savoir-faire qu’il détient.

Délit de marchandage, en droit :

L’article L 8231-1 du Code du Travail dispose :
« Le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail, est interdit ».

Le prestataire doit mettre en place une bonne gestion sociale / RH de ses collaborateurs pour démontrer sa bonne foi, sa volonté d’exercer ses activités dans le cadre légal applicable et ainsi diminuer le risque de qualification du délit.

Ces textes font partie intégrante du mécanisme de régulation sociale. Ils permettent d’éviter le contournement trop facile de la loi sociale qui pourrait aboutir à un « salariat à deux vitesses » ; une inégalité de traitement des collaborateurs qui, à positions, compétences et activités égales seraient traités de manière radicalement différente au sein d’une même société.

Prêt illicite de main d’œuvre, et rétrocommissions :

Vous ne le saviez pas ? Et oui, certaines SSII pratiquent les Rétrocommissions.

En fait la SSII s’engage à reverser une somme d’argent  au client au delà d’un certain chiffre d’affaire…. Et c’est dans les contrats !

INCROYABLE MAIS VRAI, en se croirait aux supermarchés de la viande.

Prêt illicite de main d’œuvre, et sous-traitance illicite :

La sous-traitance sur la planète SSII est un sport national, parfois même à plusieurs niveaux, 2,3,4,5 , eh OUI  !  Il s’agit d’un constat

Vous n’avez jamais entendu votre commercial vous dire, surtout ne dit pas au client, tu fais comme si tu étais salarié de …. Shutt…

SSII des intermédiaires sans aucune valeur ajoutée.

Prêt illicite de main d’œuvre : SOGETI France

Le salarié a été engagé en qualité d’ingénieur d’études statut cadre position 1.2,

  • Après le rachat de cette société par la société Sogeti France, filiale du groupe Sogeti, lui même détenu par le groupe Capgemini, le salarié est devenu ingénieur concepteur position 3.1
  • puis a exercé la fonction de consultant technologie senior a compter de 2009,
  • position qu’il occupait en dernier lieu pour un salaire de 4000,00 € brut/mois.

Lors d’un entretien annuel de développement professionnel avec son supérieur hiérarchique, il a fait part de griefs à l’encontre de la société, exprimant sa démotivation notamment en raison de son absence d’augmentation.

A sa demande, il a été reçu le 8 février 2013 par son « practice manager », demandant à cette occasion une rupture conventionnelle, laquelle a été refusée.

C’est dans ce contexte qu’il a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du 1er juillet 2013 avec prise d’effet au 10 août 2013.

La société a acté sa sortie des effectifs le 9 août 2013.

La cour d’appel juge : Le prêt de main d’œuvre illicite est établi et même le marchandage sur la seule période du 19 juillet 2010 au 29 juillet 2011, du fait du non respect de la législation sur les heures supplémentaires et de l’existence d’un préjudice causé au salarié.

Montant total de la facture pour SOGETI : 96.528,25 €

Lire la décision de justice : SOGETI

Prêt de main d’œuvre illicite : SOGETI France et GIE AGORA

L’analyste de SOGETI France a été affecté par ordre de mission du 10 janvier 2000 qui fera l’objet d’un renouvellement jusqu’en mars 2010, au sein du Groupe d’Etude et Traitement Informatique de la Mutualité Agricole (GETIMA) qui a été liquidé et radié en avril 2007, puis au sein du GIE AGORA constitué par la Caisse centrale de la MSA et les caisses régionales pour assurer l’édition de logiciels pour la MSA.

Au vu des éléments produits, le juge départiteur constate que la relation contractuelle entre la société SOGETI France et le GIE AGORA est constitutive d’un prêt illicite de main d’œuvre à raison du défaut de spécificité de la mission.

Au delà du prêt illicite de main d’œuvre le salarié a obtenu le paiement des heures supplémentaire et des dommages et intérêt pour inégalité de traitement et exécution déloyale du contrat de travail.

Montant total de la facture pour SOGETI : 39.684,90 €

Lire la décision de justice : SOGETI

Prêt de main d’œuvre illicite : SALOME INFORMATIQUE et Crédit Agricole

Il ressort des débats que le salarié a exercé la mission en cause, en étant intégré de manière fonctionnelle aux équipes du Crédit Agricole, avec les moyens matériels mis à sa disposition par celui-ci, et en agissant sous la responsabilité et la direction de Madame R….., responsable règlements/investigations de la société cliente, peu important, dans ces conditions, que Monsieur X ait conserver un référent, Monsieur B……, au sein de la Sas SALOME INFORMATIQUE.

Il n’est par ailleurs pas sérieusement contesté que la mission en cause, facturée à l’entreprise utilisatrice, à partir des fiches d’activité mensuelles du salarié , à un montant supérieur aux seuls coûts engendrés par Monsieur X (salaires, charges sociales, coûts de gestion,…), ait été fournie à titre lucratif en ce qui concerne la Sas SALOME INFORMATIQUE. Il ressort des débats que la société du Crédit Agricole, a, de son côté, bénéficié d’un accroissement de la flexibilité dans la gestion de son personnel, notamment dans la possibilité ainsi offerte de mettre un terme à l’activité de Monsieur X, sans supporter la contrainte d’une procédure de licenciement, ce qui confirme encore son caractère lucratif.

Il s’ensuit qu’est illicite l’opération en cause, qui a eu pour objet exclusif le prêt de main d’œuvre, sans apport d’un savoir-faire spécifique, distinct de celui de la société utilisatrice.

Montant total de la facture pour SALOME INFORMATIQUE : 30.125,40 €

Lire la décision de justice : SALOME Informatique

Prêt illicite de main d’œuvre : ALTEN

ALTEN SIR reconnaît que la convention de sous-traitance qu’elle a conclu avec la société CapGemini Finance et Services avait nécessairement un but lucratif mais conteste qu’il s’est agi d’un prêt de personnel car les opérations de ce contrat avaient pour objet la réalisation d’une prestation déterminée dont le prêt de main d’œuvre n’était qu’un des moyens mis en œuvre. Mais comme l’ont relevé à juste titre les premiers juges il n’est pas justifié des factures de l’entreprise utilisatrice qui était finalement la Société Générale, le salarié n’effectuant aucune prestation de travail pour le sous-traité la société CapGémini Finance et Services. En outre le contrat de sous-traitance entre la société appelante et la société CapGEmini Finance et Services ne comporte pas d’indication relative aux prestations et renvoie en effet à une annexe que la société n’entend pas communiquer aux débats.

Dans ces conditions elle ne démontre pas avoir effectué une prestation de services en gardant son propre personnel y compris le salarié. Le jugement qui a dit que le prêt illicite était établi sera par conséquent confirmé ainsi que le montant des dommages-intérêts alloués en réparation du préjudice subi.

Montant total de la facture pour ALTEN SIR : 19.500,00 €

Lire la décision de justice : ALTEN SIR

Prêt illicite de main d’œuvre : ALCION GROUP et Renault

Le 22 juin 2000, un ingénieur informaticien, et la société ARI ont conclu un contrat dit « Contrat de prestation de services n° 002752 ».

Aux termes de ce contrat, dans lequel les parties étaient respectivement dénommées ‘le Client’ pour la société ARI et ‘le Prestataire’ pour monsieur B, ce dernier s’engageait à fournir à cette société des prestations selon des modalités définies dans les termes suivants :

« 1) Objet de la mission :

Assistance technique aux équipes de développement;

2) Modalités d’exécution :

Le lieu de la mission est fixé à : RENAULT Boulogne/Rueil

Personnel : monsieur Ngoc Tru BUI

Qualification : Ingénieur d’études; (…)

4) Désignation de l’application : Projet PGCS;

(…)

6) Evaluation de la prestation :

Charge évaluée : 6 mois;

Coût journalier : 2.500 F H T /Jour

7) Durée :

Prestation : Assistance technique;

Début de l’intervention : 27 juin 2000;

Fin de l’intervention : 27 décembre 2000;

Préavis : 1 mois pendant la période contractuelle en cours;

Les deux parties peuvent résilier le contrat à n’importe quel moment par lettre recommandée avec accusé de réception, à condition d’observer un mois de préavis ».

(….)

Il apparaît, que le salarié a été victime de la part de la société ARI et de la société ALCION GROUP de marchandage et de prêt illicite de main d’œuvre, prohibées par les articles L 8231-1 et L 8241-1 du Code du travail;

Montant total de la facture pour ALCION GROUP et son client : 325.743,00 €

Lire la décision de justice :  ALCION Group et RENAULT

Délit de marchandage et Prêt illicite de main d’œuvre : GIE Informatique CDC et Task informatic

Il s’évince des éléments versés aux débats que la Société TASK INFORMATIC n’a fait que gérer les salaires et congés payés de l’intéressé sans qu’il y ait eu véritable sous-traitance;

Qu’il est constant que cette fausse sous-traitance a entraîné pour le salarié une rupture d’égalité au regard du niveau de salaire, de la carrière et des avantages dont bénéficiaient les salariés avec lesquels il travaillait, que le procédé utilisé a eu pour effet d’éluder, le concernant, l’application des avantages collectifs en vigueur au sein du GIE INFORMATIQUE CDC;

Que le GIE a donc bénéficié, d’un marchandage prohibé;

Montant total de la facture pour TASK INFORMATIC : 106.625,00 €

Lire la décision de justice : TASK Informatique

Prêt illicite de main d’œuvre : ONET et SNR

ONET Services et SNR : « Le prêt de main d’œuvre illicite est caractérisé si la convention a pour objet exclusif la fourniture de main d’œuvre moyennant rémunération sans transmission de savoir faire ou mise en œuvre d’une technicité qui relève de la spécificité propre de l’entreprise prêteuse, …. »

Tant la société SNR que la société ONET ont réalisé l’opération à but lucratif prohibée par l’article L 8241- du code du travail ayant pour effet exclusif le prêt de main d’œuvre en dehors du cadre des dispositions relatives au travail temporaire;

Que le prêt de personnel ne se justifiait pas par la nature du contrat qui liait les deux entreprises;

Montant total de la facture pour ONET services : 11.500,00 €

Lire la décision de justice : ONET services

Prêt illicite de main d’œuvre non caractérisé : ASTEK et THALES ALENIA SPACE SA

Le consultant de la ssii ASTEK SUD EST en mission chez THALES ALENIA SPACE SA du 23 août 2004 au 27 septembre 2009, a engagé une action contre le client THALES ALENIA SPACE SA pour requalifier ses relations de travail avec cette dernière en contrat de travail à durée indéterminée.

Faute de preuve de l’existence d’une opération illicite à but lucratif ayant pour objet exclusif un prêt de main-d’œuvre ou d’une opération de fourniture de main-d’œuvre ayant pour effet de causer un préjudice à Monsieur Z ou d’éluder les dispositions légales ou réglementaires, les infractions de marchandage et de prêt de main-d’œuvre illicite ne sont pas caractérisées de même que n’est nullement caractérisé.

Suite à son action contre le client, il a été licencié pour faute grave, et indemnisé.

Montant total de la facture pour ASTEK SUD EST : 97.377,00 €

Lire la décision de justice : ASTEK et prestation pour THALES

Prêt illicite de main d’œuvre : Quel est le tribunal compétent ?

Prêt illicite de main d’œuvre, ce qu’il ne faut pas faire.

Dans la majeure partie des cas dans lesquelles les salariés se font déboutés de leur demandes, on constate qu’ils ont été mal conseillé par leur avocat, alors nous vous apportons ci-dessous la preuve de ce qu’il ne faut pas faire :

  • Pour commencer il faut saisir le bon tribunal
  • Il ne faut pas partir dans tous les sens (prud’hommes et TGI…)
  • Il ne faut pas mélanger sous-traitance légale et prêt illicite de main d’œuvre
  • Il faut commencer par caractériser le lien de subordination

Enfin Bref, il faut choisir un bon avocat qui maîtrise la matière. Nous publions un article à ce propos qui démontre ce qu’il ne faut pas faire.

Lire la décision de justice : Tribunal compétent ?

Conseils aux salariés concernés par le prêt illicite de main d’œuvre et délit de marchandage

Alliance Sociale recommande aux salariés de garder tous les éléments permettant d’apporter la preuve du délit de marchandage et prêt illicite de main d’oeuvre (lien de subordination chez le client ):

  • Ordres de missions
  • Comptes rendus d’activité et demandes de congés, de préférence signés par le client.
  • Échanges de mails avec la boite de messagerie du client, de préférence avec des demandes pour effectuer des tâches. ..etc

Prêt illicite de main d’œuvre, délit de marchandage, idées et suggestions gratuites :

Il faut savoir que dans ce type de contentieux, la SSII et le clients sont tous les deux passibles de condamnations au civil comme au pénal.

En fonction de l’objectif à atteindre :

  • Assigner en justice la SSII et le client et demander des dommages et intérêts
  • Assigner en justice la SSII et le client demander des dommages et intérêts, et la requalification du contrat pour renter en fixe chez le client, et OUI c’est possible.

Vous souhaitez une médiation AS avant d’engager une action aux prud’hommes ?

Vous cherchez un bon avocat en droit du travail ?

Attention : Le choix d’un avocat ne doit pas se faire à la légère, vous devriez lire notre article à ce propos avant de vous engager :

Alliance Sociale peut vous mettre en relation avec un avocat de son réseau : Contactez Alliance Sociale


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