TNS DIRECT

TNS DIRECT : licenciement du Directeur Général

Lorsque l’employeur ne fixe aucun objectif de résultats chiffré au salarié ni n’indique les modalités de calcul de la rémunération variable, il y a lieu de fixer celle-ci par référence aux montants reçus les années précédentes, étant également rappelé qu’aucune diminution du montant de la part variable ne peut être décidée unilatéralement par l’employeur ;

Tenant compte des rémunérations variables perçues par le salarié depuis son arrivée dans l’entreprise, la cour fixera la moyenne des rémunérations variables perçues entre 2005 et 2009 inclus à 25.608,00 € bruts.

Directeur Général TNS DIRECT : contrat de travail et salaire

SAS TNS DIRECT CHEZ TNS SOFRES

La société TNS Direct, créée le 8 décembre 2003 et immatriculée au RCS le 13 janvier 2004, est détenue à 100% par la société de droit anglais TNS Services Ltd faisant elle-même partie du groupe WPP et a pour activité la vente à des particuliers, sociétés ou organismes du secteur public ou privé des données collectées au moyen d’enquêtes faites par sondages.

Elle employait, au moment du licenciement, moins de11 salariés ;

Le contrat de travail :

Mr Damien D a été engagé par la société TNS Direct selon contrat à durée indéterminée prenant effet au 12 janvier 2004 :

  • en qualité de Directeur Général,
  • statut cadre, coefficient 270 position 3.3 de la convention collective SYNTEC,
  • moyennant une rémunération forfaitaire mensuelle brute outre une prime de vacances et une rémunération variable sur objectifs,
  • en dernier lieu, son salaire de base s’élevait à 8 852,11 euros bruts ;

Procédure de licenciement

Mr Damien D a été convoqué le 21 décembre 2010 à un entretien préalable à éventuel licenciement économique fixé au 11 janvier 2011 auquel il s’est présenté et au cours duquel lui a été remise une note d’information sur le congé reclassement. Par courrier du 18 janvier 2011, il a indiqué à la société TNS Direct les pays dans lesquels il acceptait un reclassement ainsi que les conditions auxquelles il accepterait ce reclassement ;

Par courriel du 26 janvier 2011, la DRH de la société a sollicité les directions des ressources humaines des différentes sociétés du groupe WPP aux fins de reclassement du salarié et, suite aux réponses négatives reçues, la société TNS Direct a licencié Mr Damien D pour motif économique le 2 mars 2011et l’a dispensé, par courrier du 31 mars suivant et à compter du 5 avril 2011, de l’exécution de son préavis de 3 mois ;

Par courrier du 6 avril 2011, Mr Damien D a demandé à bénéficier de la priorité de réembauchage;
Le solde de tout compte a été versé à Mr Damien D le 6 juin 2011 de même que lui ont été remis les documents de fin de contrat. S’en sont suivis des échanges de courriels entre les parties, Mr Damien D sollicitant diverses rectifications ;

Société TNS DIRECT Sas aux prud’hommes

Le salarié a saisi le conseil de prud’hommes le 11 mai 2011 ;

Par jugement du 10 septembre 2012, le conseil de prud’hommes a :

  • dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse,
  • débouté Mr Damien D de l’ensemble de ses demandes et mis à sa charge les éventuels dépens ;

Le salarié a relevé appel du jugement ;

Demandes du salarié devant la cour d’appel :

Mr Damien D demande à la cour :

  • de condamner la société TNS Direct à lui payer les sommes de 55 280 euros bruts à titre de rappel de primes 2009 et 2010 et 5 528 euros bruts de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter de la réception par la défenderesse du jugement de la cour d’appel, ainsi que la somme de 229 609,20 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse outre l’intérêt au taux légal à compter du prononcé du ‘jugement,
  • de condamner la société TNS Direct à lui remettre un bulletin de salaire en paiement des primes dont il a été abusivement privé et des indemnités de rupture ainsi qu’une attestation Pôle Emploi conforme au ‘jugement,
  • d’assortir les condamnations correspondant à des créances de nature contractuelle, de la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1154 du code civil
  • d’ordonner l’exécution provisoire du ‘ jugement’ pour les demandes n’en bénéficiant pas de droit
  • de fixer la moyenne des trois derniers mois de salaire à 8 852 euros bruts
  • de condamner la société TNS Direct aux éventuels dépens ainsi qu’à lui payer la somme de 5 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

Demandes de la société TNS Direct devant la cour d’appel :

La société TNS Direct demande à la cour de confirmer le jugement entrepris et, en conséquence, de débouter Mr Damien D de l’ensemble de ses demandes, tant en leur principe qu’en leur quantum, et, en tout état de cause, de le condamner aux entiers dépens ainsi qu’au versement d’une somme de 5 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère expressément, pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues oralement à l’audience.

Société TNS DIRECT : Motifs de l’arrêt de la cour d’appel

Sur le licenciement :

Dans la lettre de licenciement, l’employeur indique que la société TNS Direct est contrainte de procéder à la cessation totale et définitive de son activité, entraînant la suppression de l’emploi de Mr Damien D, en raison des difficultés économiques et des pertes structurelles qu’elle connaît depuis sa création, n’ayant jamais réussi à réaliser un exercice bénéficiaire ni même atteindre l’équilibre depuis sa création et que sur les 4 derniers exercices, les objectifs n’ont été remplis à plus de 50% qu’une seule fois alors pourtant que des budgets consacrés à des actions marketing de l’ordre de 80 000 €;

L’employeur rappelle que les pertes ont été de: 620 254 euros en 2004, 318 551 euros en 2005, 430 760 euros en afin de permettre à la société de continuer son activité ;

L’employeur précise également avoir recherché, sans succès, toutes les possibilités de reclassement de son salarié, et que notamment, les démarches entreprises en vue de son reclassement dans le Groupe sur des postes de ‘Cymfony European Business Development Director’ chez Kantar Media et de ‘Chief Marketing Officer’ chez Millward Brown n’ont pas pu aboutir ;

Pour contester le licenciement, Mr Damien D fait tout d’abord valoir que la cessation d’activité de TNS Direct n’était ni totale ni définitive à l’époque du licenciement puisqu’il avait effectué un mois de préavis avant d’en être dispensé à compter du 5 avril 2011 et qu’en tout état de cause cette société a toujours eu une activité ainsi qu’il résulte, d’une part, de courriels démontrant que la société recevait encore des sollicitations de clients pour de nouvelles études au moment de la mise en œuvre du licenciement et, d’autre part, du procès-verbal des décisions de l’associé unique TNS Services Ltd du pour le porter à 731 760 euros et d’apurer la totalité des pertes constatées sur l’exercice clos le 31 décembre 2010 ( 679 760 euros ) ainsi que d’une partie  des pertes prévisibles sur l’exercice en cours ( 15 capital social à 37 000 euros. Il indique également que la société est toujours immatriculée au RCS ainsi qu’en justifie l’extrait K Bis daté du 15 avril 2012 qu’il verse aux débats ;

De son côté, pour réfuter cette version des faits, la société TNS Direct fait à bon droit valoir qu’elle n’a pas souhaité mettre ‘sauvagement la clef sous la porte’ sans se préoccuper du sort des salariés et de ses créanciers ainsi qu’il résulte de son rapport de gestion sur les opérations de l’exercice clos le décembre 2010 et que les salariés ont quitté l’entreprise au cours du premier semestre 2011.

La cour relève en outre qu’aucun élément de la procédure ne permet d’établir que les clients qui se sont adressés à la société TNS Direct au cours du premier trimestre 2011 avaient connaissance de la décision de cessation d’activité de cette dernière ;

La société TNS Direct fait également valoir à juste titre que cessation d’activité ne signifie pas et n’implique pas obligation de dissolution définitive, une structure juridique devenue une ‘coquille vide’ pouvant être réutilisée pour développer une autre activité et qu’en tout état de cause la dissolution était juridiquement impossible en raison de l’existence du présent contentieux ;

Elle rappelle en outre très justement qu’en application des dispositions de l’article L 225-248 du code de commerce, il est interdit à toute société d’avoir des capitaux propres inférieurs à la moitié du capital social de telle sorte que la recapitalisation opérée le 15 décembre 2011 correspondait au respect d’une obligation légale, ce dont il ne saurait lui être fait grief ;

Mr Damien D fait ensuite valoir que la lettre de licenciement ne fait état que des difficultés économiques structurelles et des pertes financières de la société TNS Direct, sans aucune référence au secteur d’activité du groupe d’appartenance dont elle relève ( Division Etudes Kantar) lequel ne connaissait en réalité aucune difficulté ;

Si effectivement, il résulte de la lettre de licenciement que celle-ci ne vise que les seules difficultés financières de la société TNS Direct sans évoquer la situation financière du groupe auquel elle appartient et s’il n’est pas contesté par l’intimée que le Groupe WPP dont relevait la société TNS Services Ltd propriétaire de TNS Direct, affichait une excellente santé financière au moment du licenciement au vu des pièces produites par Mr Damien D, notamment les comptes publiés le 4 mars d’un chiffre d’affaires en hausse de 7% à 10,97 milliards d’euros et de bénéfices avant impôts en hausse de plus de 27% à plus de1,18 milliard d’euros pour la première fois et du ‘Job Board’ de la Division Etudes, d’un important recrutement de plus d’une centaine de postes au niveau mondial entre novembre 2010 et fin mars 2011, l’employeur rappelle à jute titre que la cessation d’activité d’une entreprise constitue un motif autonome de licenciement sauf si cette cessation d’activité est due, dans le cas où ladite entreprise appartient à un groupe, soit à une faute ou à une légèreté blâmable de la société mère, soit à une situation de co-emploi de la société mère vis-à-vis de sa filiale, ce qui n’était pas le cas en l’espèce ;

Effectivement, contrairement à ce que soutient Mr Damien D, aucune de ces conditions n’est réalisée, en effet :

– ses allégations selon lesquelles le Groupe WPP aurait créé en même temps que la société TNS Direct, une société TNS Tunis Research destinée à ‘pomper’ les finances de TNS Direct aux seules fins de faire bénéficier frauduleusement le Groupe de gains fiscaux, ne repose que sur une consultation d’avocat basée sur ses assertions, Mr Damien D reconnaissant dans ses écritures ne pas disposer de toutes les pièces nécessaires à sa démonstration, et étant relevé, d’une part, que le salarié parfaitement au courant en sa qualité de Directeur Général de ce supposé montage frauduleux, y a participé et n’a pas cru devoir le dénoncer aux autorités fiscales compétentes durant les 7 années de son activité au sein de TNS Direct, d’autre part, que les éléments de la présente procédure n’établissent qu’une quelconque poursuite aurait été engagée d’office par le fisc français ou tunisien concernant le fonctionnement des sociétés mises en cause ;

Par ailleurs, c’est à juste titre que la société TNS Direct fait valoir qu’elle ne pouvait maintenir trop longtemps en vie une structure juridique non rentable au risque de voir l’actionnaire accusé, par l’administration et par les juridictions, d’acte anormal de gestion en soutenant abusivement une filiale constamment déficitaire malgré une première recapitalisation réalisée en 2007,

– contrairement aux assertions de Mr Damien D, la TNS Sofres, autre filiale française faisant partie de la Division Etudes du Groupe WPP, il ne résulte nullement des pièces qu’il produit, que TNS Sofres serait le co-employeur des salariés de TNS Direct dès lors qu’elle n’en est pas la société mère mais seulement la société soeur, peu important que M. Delmas ait été le président des deux sociétés lesquelles avaient une activité distincte et que les deux sociétés aient eues la même directrice des ressources humaines ;

S’agissant de son reclassement, Mr Damien D , allègue que l’employeur n’a pas été actif ni loyal dans la recherche d’un poste susceptible de lui convenir. Or il résulte des pièces versées aux débats que :

  • le 11 janvier 2011, l’employeur a remis en main propre à Mr Damien D un questionnaire relatif à la recherche de postes de reclassement à l’étranger conformément aux dispositions,
  • le 18 janvier suivant, Mr Damien D a remis son CV et ce questionnaire rempli, indiquant qu’il souhaitait recevoir des offres de reclassement pour l’Europe, les Etats-Unis, le Canada, Hong-Kong Singapour, l’Australie, avec une classification d’emploi équivalente à celle occupée jusqu’alors et avec une rémunération équivalente a minima
  • le salarié a ensuite accepté de passer un test de langue anglaise à la demande de la DRH, Mme B
  • le 26 janvier 2011, celle-ci a adressé un courriel aux DRH des sociétés étrangères du Groupe correspondant aux pays mentionnés par Mr Damien D, accompagné du CV de l’intéressé, a envoyé un autre courriel à ce dernier pour le tenir informé de ses recherches et lui demandant de l’alerter si, de son côté, il voyait des postes l’intéressant afin qu’elle puisse contacter le DRH ad hoc et a adressé le CV de Mr Damien D à Mr B, Directeur Général Adjoint en charge du département Consumer de TNS Sofres
  • le 27 janvier, Mr Damien D l’a informée de possibilités de postes chez Millward Brown et Kantar Media / Cymfony
  • les 28 et 31 janvier, Mme B a sollicité les sociétés Millward Brown et Kantar Media/ Cymfony
  • entre les 26 janvier et le 8 avril 2011, les premières sociétés interrogées ont répondu négativement les sociétés Millward Brown et Kantar Media / Cymfoni ayant pour leur part fait connaître les 4 et 10 février, que Mr Damien D ne correspondait pas au profil des candidats qu’elles recherchaient, ce dont Mme B a informé le salarié le 11 février suivant Mr Damien D ne peut en outre reprocher à l’employeur de ne pas avoir recherché des postes de reclassement autres que ceux correspondant aux restrictions mentionnées dans le questionnaire ;

La société TNS Direct fait également valoir à juste titre que le ‘Job Board’ invoqué par Mr Damien D mentionne des postes dans des pays étrangers non visés par le salarié dans le questionnaire qu’il avait rempli et que d’autres n’ont été disponibles qu’après son licenciement et qu’en tout état de cause si 4 des salariés de TNS Direct ont pu être reclassés chez TNS Sofres, le reclassement de Mr Damien D, de par ses fonctions, était beaucoup plus difficile à réaliser ;

En conséquence, le licenciement sera considéré comme fondé sur une cause économique réelle et sérieuse et le jugement confirmé de ce chef ainsi qu’en ce qu’il a rejeté la demande de Mr Damien D au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Sur le rappel de rémunération variable et les congés payés afférents au titre des années 2009 et 2010

C’est à tort que pour rejeter la demande de Mr Damien D à ce titre, les premiers juges ont pris en considération l’augmentation constante du salaire de base de l’intéressé et la situation constamment déficitaire de la société TNS Direct ;

Il convient en effet de relever que si le contrat de travail de Mr Damien D stipulait une rémunération variable sur objectifs, d’un montant minimal de 20 000 euros prorata temporis la première année, en revanche, aucun avenant au contrat de travail n’a défini les objectifs à atteindre les années suivantes pour ouvrir droit au versement de cette rémunération variable qui a été, au vu des bulletins de paie du salarié, de :

  • 20 000 euros au titre de l’exercice 2004, versée en janvier 2005
  • 20 790 euros au titre de l’exercice 2005, versée en janvier 2006
  • 25 000 euros au titre de l’exercice 2006, versée en janvier 2007
  • 41 500 euros (28 000 euros et une prime complémentaire de 20 750 euros) au titre de l’exercice 2007, versée en janvier et juillet 2008
  • 20 750 euros au titre de l’exercice 2008, versée en janvier 2009
  • 7 720 euros au titre de l’exercice 2009, versée en mai 2010
  • 0 euros au titre de l’exercice 2010

Il y a lieu de rappeler qu’effectivement, lorsque l’employeur ne fixe aucun objectif de résultats chiffré au salarié ni n’indique les modalités de calcul de la rémunération variable, il y a lieu de fixer celle-ci par référence aux montants reçus les années précédentes, étant également rappelé qu’aucune diminution du montant de la part variable ne peut être décidée unilatéralement par l’employeur ;

La société TNS Direct ne conteste pas le non versement partiel de la rémunération variable pour Mr Damien D. En effet, afin d’atténuer l’impact que pourrait avoir la seule prise en compte du montant de la prime précédente de 41 500 euros au titre de l’exercice 2007, Mr Damien D propose de faire la moyenne des primes perçues en 2006, 2007 et 2008, correspondant, selon lui, à la somme de 31 500 euros bruts ( en réalité29 096,66 ) alors que la société TNS Direct propose de retenir la moyenne de l’ensemble des primes perçues depuis l’embauche, soit 25 608 euros bruts ;

Tenant compte des rémunérations variables perçues par Mr Damien D depuis son arrivée dans l’entreprise, la cour fixera la moyenne des rémunérations variables perçues entre 2005 et 2009 inclus à 25 608 euros bruts. La société TNS Direct est donc redevable, au titre de l’exercice 2009 de la somme de 17 888 euros ( 25 608 – 7 720 ) et de la somme de 25 608 euros au titre de l’exercice 2010, outre les congés payés afférents d’un montant respectif de 1 788,80 euros et 2560, 80 euros ;

Ces sommes, de nature salariale, porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation ;

Sur les autres demandes :

Eu égard à ce qui précède, la société TNS Direct sera tenue de remettre à Mr Damien D un bulletin de salaire et une attestation Pôle Emploi conformes mentionnant les primes variables et congés payés afférents ci-dessus indiqués ;

Les sommes allouées à Mr Damien D donneront lieu à capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1154 du code civil ;

Le montant des salaires n’étant pas discuté, la moyenne des trois derniers mois sera fixée à 8 852 euros bruts ;

Le pourvoi en cassation n’étant pas suspensif, il n’y a pas lieu à exécution provisoire du présent arrêt ;

Il n’apparaît pas inéquitable de laisser à chacune des parties la charge des frais par elle exposés et non compris dans les dépens ;

Les dépens de l’appel resteront à la charge de la société TNS Direct.

Sas TNS DIRECT : Décision de la cour d’appel

PAR CES MOTIFS

La cour

Statuant contradictoirement

Infirme partiellement le jugement déféré et statuant à nouveau

Condamne la SAS TNS Direct à payer à Mr Damien D les sommes de :

  • 17.888,00 € de rappel de prime variable au titre de l’exercice 2009
  • 1.788,80 € de congés payés afférents
  • 25.608,00 € de rappel de primes variable au titre de l’exercice 2010
  • 2.560,80 € de congés payés afférents

Dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par la défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation

Ordonne à la SAS TNS Direct de remettre à Mr Damien D bulletin de paie et attestation Pôle Emploi conformes au présent arrêt ;

Confirme pour le surplus le jugement entrepris

Y ajoutant :

Fixe la moyenne mensuelle des trois derniers salaires à 8.852,00 € bruts ;

Ordonne la capitalisation des intérêts par année entière conformément à l’article 1154 du code civil ;

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette toutes autres demandes ;

Condamne la SAS TNS Direct aux dépens d’appel.

Message aux salariés de la société TNS DIRECT

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