SAS GAC

SAS GAC : licenciement du responsable de Business Unit (BU)

S’agissant des différentiels relevés concernant la facturation d’opérations non prestées et les factures non encaissées, que la contestation par la SAS GAC des explications cohérentes fournies à cet égard par le salarié, en ce qu’elles s’appuient sur une appréciation technique et comptable nécessairement sujette à discussion, s’agissant d’une approche essentiellement fiscale, ne permet pas de mettre en évidence une quelconque insuffisance de sa part, dont les missions avaient pour terme la facturation et ne comprenaient donc pas la fonction gestion du crédit et du recouvrement comme le soutient à tort la SAS GAC.

Responsable Business Unit « Crédit d’impôt Recherche » Groupe GAC : Contrat de travail et salaire

Le contrat de travail

Mr Cyril F a été engagé par la Sarl GAC le 29 septembre 2003 en qualité de consultant senior dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée, avant d’exercer les fonctions de Directeur de mission à compter du 1er janvier 2005 puis celles de responsable de Business Unit (BU) « Crédit d’impôt Recherche » à compter du 1er janvier 2007, puis de Directeur de la BU CIR à compter de 2008, pour une rémunération annuelle fixe de 72.000 euros assortie d’une prime d’objectif de 1,2% du chiffre d’affaires encaissé du pôle « Crédit d’impôt Recherche » ;

Les relations contractuelles étant régies par la convention collective SYNTEC.

En mai 2009, son contrat de travail a été transféré au sein de la SAS GAC.

Procédure de licenciement

Mr Cyril F a fait l’objet le 8 juin 2009 d’une convocation à un entretien préalable à licenciement, qui s’est tenu le 16 juin 2009 avant d’être licencié par lettre du 19 juin 2009 pour cause réelle et sérieuse.

Le 07 septembre 2009, Mr Cyril F saisissait le Conseil de prud’hommes aux fins de faire juger que le licenciement intervenu le 19 juin 2009 était dénué de cause réelle et sérieuse.

Groupe GAC : Lettre de licenciement du responsable Business Unit Crédit d’impôt Recherche

La lettre de licenciement qui circonscrit les limites du litige est ainsi rédigée :

« Suite à l’entretien que nous avons eu le mardi 16 juin 2009, au cours duquel vous n’avez fait aucun commentaire sur les griefs qui vous étaient exposés et aucun élément de nature à modifier notre appréciation étant intervenu depuis lors, nous nous voyons contraints de vous notifier par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse pour les motifs suivants.

Vous avez été engagé le 29 septembre 2003 au poste de Consultant Senior par la société GAC E.U.R.L. Votre contrat de travail a fait l’objet, de plein droit, en application de l’article L1224-1 du Code du travail, d’un transfert au 1er mai 2009 de la société GAC SARL vers la société GAC SAS au sein de laquelle vous occupez à ce jour les fonctions de Directeur BU CIR.

Pour rappel et afin de restituer le contexte, l’activité Crédit impôt Recherche (CIR) a été lancée en porteur et, d’autre part, de la performance des actions de développement menées par l’équipe commerciale en charge de la promotion de ce secteur à savoir deux collaborateurs « Pionniers » de GAC devenus, compte tenu de leurs résultats Cadres de Direction, l’un Directeur Général Adjoint, l’autre Directeur du Marketing et de la communication.

Vous avez ainsi été recruté le 29 septembre 2003 au poste de Consultant Senior pour assurer la partie technique de nos missions d’audit et de conseil.

Le contexte propice à l’essor de l’activité CIR a permis l’augmentation rapide du nombre de missions à traiter correspondant à des nouveaux contrats.

Vous avez évolué dans un premier temps dans le cadre de fonctions purement techniques et accédé naturellement, compte tenu du développement du service technique, de votre ancienneté et de votre connaissance de notre activité au poste de Directeur de Mission (1er janvier 2005).

Un certain nombre de recrutements ont été réalisés pour faire face au nombre croissant de missions à traiter.

Dès janvier 2007, vous avez aspiré en raison du développement de l’activité CIR, du déploiement des équipes techniques mais aussi commerciales, à des responsabilités plus élargies de Responsable d’activité.

Nous avons accédé à votre demande en vous nommant Responsable BU CIR attirant cependant votre attention sur le niveau d’exigence accrue qu’un tel poste requérait en terme de management et de gestion d’activité d’autant que la croissance commerciale de l’activité allait engendrer une augmentation de vos effectifs et donc une nécessité renforcée de sécuriser la gestion de l’activité tout en prenant compte de la dimension humaine des ressources.

Ainsi vos missions ont été définies dans les termes très explicites suivants :

« sous l’autorité de la Direction Générale à laquelle i1 reporte, d’assurer la cohérence globale de l’activité de la BU, du processus commercial à la facturation et notamment :

  • d’assurer la réalisation des objectifs de la BU ;
  • d’assurer l’organisation et le fonctionnement de la BU par la mise en place de processus de travail et de qualité par le biais également de procédures écrites formalisées sur les aspects techniques de la gestion des dossiers, sur le fonctionnement du service ainsi que la mise en place d’indicateurs, d’outils de gestion et de reporting adaptés à l’activité.
  • d’encadrer et superviser l’ensemble du personnel de la BU (équipes commerciales, techniques et support) et par là même de veiller à la bonne réalisation et au contrôle des missions de ses subordonnés ;
  • d’assurer la gestion et le suivi de ses dossiers CIR. : Analyse, audit, assistance à contrôle fiscal, le cas échéant la rédaction des conclusions et remise des rapports ; »

Vous aviez ainsi pour mission la gestion globale de la Business Unit CIR, à l’exception toutefois des croissances.

Fin 2007, dans la continuité de l’exercice des missions ainsi définies sur un marché porteur et grâce à l’apport commercial des 2 collaborateurs précités, vous avez sollicité, compte tenu des résultats de l’activité, à l’occasion de votre entretien annuel, votre nomination à un poste de Cadre Dirigeant.

Or à l’occasion de l’exercice de vos nouvelles missions, nous avons identifié un certain nombre de lacunes qui se sont entre autres traduites par des départs spontanés de collaborateurs dont la plus ancienne d’entre eux doublés d’une opacité certaine malgré nos remarques et nos demandes de reporting. Nous vous avons alors demandé de vous concentrer tout particulièrement sur les aspects de structuration, de formalisation des procédures, de mise en place d’indicateurs de suivi et de reporting, et de management alors contesté de vos équipes notamment commerciales.

Nous vous avons donc indiqué qu’en l’état, et dans l’attente des améliorations précitées, nomination comme Cadre Dirigeant n’était pas envisageable.

Néanmoins, suivant en cela l’évolution de la Business Unit CIR et espérant vous conforter dans votre motivation, nous avons accepté de vous nommer au poste de Directeur BU CIR.

A l’exercice de cette fonction, début 2008, nous avons rapidement été contraints de constater que vous faisiez peser des risques importants et grandissants sur l’activité :

d’une part, sur les hommes et les femmes que vous encadriez, et qui représentent dans les métiers d’audit qui sont les nôtres, 90% de la valeur de l’entreprise (absence de management de votre part) d’autre part, sur la sécurité même de l’activité, conséquence d’une gestion non structurée mettant en péril la qualité du travail rendu sur les missions et engageant dangereusement notre responsabilité vis-à-vis de nos clients.

Nous avons ainsi pu relever :

  • des départs spontanés au sein de la BU CIR (15 démissions au cours de l’exercice 2008) tant sur les fonctions commerciales que sur les fonctions techniques (7 démissions consécutives dont 5 en 3 mois, parmi lesquels 2 consultants historiques), que vous connaissez pourtant particulièrement bien pour en assurer la gestion de longue date et corroborant vos lacunes managériales ;
  • une absence de procédures de suivi de l’information et de la veille en matière fiscale, amenant un danger grandissant sur la conformité de la prestation servie à nos clients ;
  • une absence de procédures types sur le déroulé et le mode de gestion des missions conformément aux pratiques courantes en cabinet d’audit (absence de chemin de révision) ;
  • une absence de relecture des dossiers techniques (contractuellement dus) remis à nos clients et pour lesquels nous vous avions demandé de faire procéder à la relecture exhaustive par nos services d’édition.

Compte tenu de cette situation, à l’occasion de plusieurs réunions de travail informelles, je vous ai fait part de mon inquiétude persistante et croissante sur les points évoqués ci-dessus et vous ai demandé de bien vouloir y apporter des réponses concrètes.

En dépit de cette demande insistante et ne maîtrisant manifestement pas la situation, vous avez pourtant persisté dans vos carences de gestion alors que le contexte économique délicat et l’importance des enjeux imposaient à la Direction Générale de disposer d’activités structurées et organisées permettant une vision très précise de l’activité de la Société et notamment de celle de la Business Unit CIR dont vous aviez la gestion.

Constatant votre incapacité à remédier seul à cette situation et à répondre de manière structurée sur les points évoqués, j’ai décidé de confier à la Direction du Développement récemment créée, la mission de vous assister dans la résolution des dysfonctionnements constatés et notamment dans la correction de vos difficultés de gestion et la mise en place d’un reporting satisfaisant.

Vous avez opposé une grande hostilité et une forte résistance à cette démarche, refusant de collaborer avec la Direction du Développement.

J’ai alors été surpris de constater que non seulement vous ne pouviez pas assurer vos fonctions de gestionnaire de l’activité mais surtout que vous opposiez une réelle résistance aux moyens mis en œuvre pour pallier aux graves carences de gestion relevées.

Dans ce contexte d’insécurité pesant sur l’activité de la BU CIR, j’ai donc du, afin de prendre la réelle mesure des dysfonctionnements relevés, commander un audit externe de votre activité qui s’est déroulé à l’été 2008.

Or, cet audit a non seulement corroboré les constats déjà opérés relatifs à vos déficiences managériales tant sur les équipes commerciales que techniques mais également les insuffisances de gestion graves particulièrement alarmantes sur lesquelles je vous avais déjà alerté.

En particulier, ont été rappelés:

  • l’absence de procédures structurées et définies ;
  • d’importants retards dans la réalisation des dossiers techniques ;
  • une absence de planification et de gestion du temps passé à la production ;
  • une absence de gestion des délais de règlements clients.

A l’issue du diagnostic, « auditeur m’exprimait son inquiétude qu’il a résumé en une phrase «Il n’y a pas de pilote dans l’avion ».

Devant la gravité de la situation, des mesures de soutien et d’accompagnement ont immédiatement été prises :

  • la mise en place d’un coaching individuel et personnalisé [22 heures) pour vous permettre de remédier à vos insuffisances managériales ;
  • la mise en place d’une mission de 12 mois par un cabinet d’audit externe (FMA) pour réaliser la mise en place des procédures de gestion d’une mission type ;
  • le recrutement d’un Directeur Commercial dédié pour piloter des équipes commerciales laissées à l’abandon ;
  • le recrutement d’un Responsable des Ressources Humaines dédié, pour palier vos carences managériales et endiguer le nombre de départs spontanés au sein de vos équipes ;
  • le recrutement d’un Responsable de la planification pour structurer la gestion et la comptabilisation du temps passé à la production des missions, comme exigé dans tous les cabinets d’audit de notre nature ;
  • le recrutement d’un Responsable des affaires fiscales pour palier l’insécurité grandissante des prestations rendues, au regard de leur incertitude de conformité à la législation en vigueur.

Il est à noter que les moyens déployés se justifient essentiellement par vos insuffisances.

Malgré ce soutien coûteux, non prévu initialement compte tenu des fonctions que nous vous avions confiées à votre demande, vous avez cependant adopté une attitude extrêmement déconcertante et dangereuse, alternant entre la passivité (non réponse aux mails et sollicitations, désintéressement générai) et l’hostilité (agressivité lors de différents mails adressés à votre Directrice générale).

Cette attitude menaçait la pérennité de l’activité et l’emploi de vos collaborateurs, dans une période de crise économique particulièrement aigüe.

La clôture des comptes 2008 qui s’est déroulée du 31 décembre 2008 jusqu’au 15 avril 2009, date de la consolidation, a d’ailleurs révélé que les dysfonctionnements, conséquences d’une absence de gestion structurée de l’activité que nous vous avons confiée, étaient d’une ampleur plus importante encore que ce que nous pressentions et de ce que l’audit externe avait décelé.

Ainsi, ont été constatés :

  • surévaluation de votre part du business plan »2008 présentant un delta négatif de 2 Millions d’euros (10Meuros annoncés, 8Meuros réalisés) ;
  • un décalage de résultat d’environ 20 % entre les prévisions de stock et le réel facturé ;
  • enfin, une augmentation du nombre de clients insatisfaits.

Ces indicateurs étaient particulièrement alarmants, notamment par le fait que 30 % du chiffre d’affaires ne soit pas recouvré et que 654 jours de travail restent à prester en 2009, circonstances de nature à mettre en danger la trésorerie de l’entreprise.

Compte tenu de l’ensemble de ces constats, la Direction Générale vous a plusieurs reprises sollicité pour des demandes d’informations et de reporting précis et complets, en vue de remédier à l’ensemble de ces dysfonctionnements.

Vous vous êtes malheureusement montré particulièrement rétif et hostile à cette nouvelle tentative de vous aider à remédier aux graves difficultés de fonctionnement de votre service et avez persisté à opposer une résistance certaine à toute demandé de communication d’information sur votre activité.

Vos différents échanges avec la Direction Générale, votre courrier en date du 8 juin 2009 en étant le dernier exemple en date, démontrent que vous refusez en réalité toute forme de hiérarchie et n’acceptez pas de rendre compte de votre activité au risque de mettre en péril la pérennité de l’activité et l’emploi de vos collaborateurs.

Une telle attitude est en tant que telle parfaitement inacceptable et l’est d’autant plus, au cas présent, que de nombreux dysfonctionnements affectent la Business Unit CIR que vous avez la charge de gérer.

Cette opacité de gestion et votre réticence à toute forme de contrôle et d’assistance, votre incapacité à prendre la mesure des moyens mis en œuvre pour répondre à vos carences, et votre incapacité à faire vivre les solutions mises en place, ne nous permettent plus d’espérer remédier aux graves dysfonctionnements consécutifs à vos insuffisances que nous avons constatés et que nous ne pouvons laisser perdurer sans mettre en péril l’activité et donc la société elle-même.

Dans ces circonstances et compte tenu des risques importants encourus pour l’activité CIR et plus généralement pour la société, nous nous voyons contraints de vous notifier par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Votre préavis d’une durée de 3 mois commencera à courir à compter de la date de première présentation de ce courrier.

Nous vous dispensons de l’effectuer, mais il vous sera néanmoins rémunéré aux échéances habituelles de paie. »

Société GAC SAS aux prud’hommes

La Cour est saisie d’un appel formé par la SAS GAC contre le jugement du Conseil de prud’hommes en date du 21 septembre 2012 qui l’a condamnée à payer à Mr Cyril F:

  • 36.388,10 € au titre de la clause de non concurrence non versée avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation ;
  • 109.164,00 € au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement.
  • 500,00 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Le conseil des prud’hommes qui a débouté Mr Cyril F du surplus de ses demandes et la SAS GAC de ses demandes reconventionnelles, a rappelé les dispositions de l’article R.1454-28 du Code du Travail, et fixé la moyenne des salaires à la somme de 18 194 euros.

La SAS GAC a régulièrement relevé appel de ce jugement.

Société GAC SAS : Motifs de la décision de la cour d’appel

Sur la recevabilité de l’intervention de Pôle Emploi :

En application de l’article L 1235-4 du Code du travail qui dispose que « dans le cas prévu aux articles L 1235-3 et L 1235-11 du Code du travail, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités chômage versées au salarié licencié » […], « d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées », l’organisme qui a versé des indemnités de chômage, ne peut se voir opposer l’irrecevabilité de son intervention volontaire en cause d’appel dans le cadre du litige opposant l’employeur au salarié soutenant avoir été licencié sans cause réelle et sérieuse, au seul motif qu’ainsi l’employeur fautif serait privé du double de degré de juridiction, alors que sa condamnation à rembourser lesdites indemnités, indépendante d’une telle intervention résulte de l’appréciation en première instance comme en appel, du caractère fautif du licenciement.

L’exception d’irrecevabilité formée par la SAS GAC sera par conséquent écartée.

Sur la rupture :

En application des dispositions de l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

(Se reporter à la lettre de licenciement publiée plus haut)

Pour infirmation, la SAS GAC fait essentiellement valoir qu’à la faveur de la forte croissance de son activité centrée sur l’optimisation fiscale (Crédit d’impôt Recherche), Mr Cyril F a été promu Responsable puis Directeur de la BU CIR avec au terme de son contrat de travail, des missions précises qu’il n’a pas su assurer, se montrant incapable d’adapter la gestion de la structure à son évolution ainsi que l’a démontré le rapport d’audit réalisé en 2008, dont il n’a ni su ni voulu mettre en œuvre les recommandations, en dépit des formations, des renforts et de l’aide qui lui avaient été apportés à cette fin, manifestant son opposition aux mesures prises ainsi qu’au reporting.

Mr Cyril F réfute les arguments de la SAS GAC en particulier s’agissant des griefs relatifs au passif non presté ou aux prestations non facturées et soutient que dans l’exercice de ses fonctions de cadre dirigeant, il assurait les rendez-vous grands comptes, la veille fiscale, les propositions commerciales, supervisait la télé-assistance, assurait la facturation, qu’il n’a subi ni redressement sur la totalité de ses dossiers, renouvelés pour 95% d’entre eux et qui n’ont fait l’objet d’aucun remboursement, ni de critique de la part des clients.

Il y a lieu de relever que Mr Cyril F a été promu en qualité de responsable de Business Unit « Crédit d’impôt Recherche » (BU CIR) à compter du 1er janvier 2007 et de Directeur de la BU CIR à compter de 2008, de sorte que l’employeur qui démontre ainsi avoir procédé à sa promotion en connaissance des éventuelles limites de son collaborateur dont il fait état, ne peut se prévaloir, au travers des développements particulièrement longs de la lettre de licenciement, de ses prétendues carences, au demeurant non étayées, portant sur la période antérieure à cette date.

Pour le reste, il est essentiellement reproché à Mr Cyril F, ainsi que l’ont relevé les premiers juges, des factures émises et non encaissées, 654 jours de passif non prestés au 31/12/2008, une surévaluation de la part business plan 2008, un décalage de résultat d’environ 20% entre les prévisions de stock et le facturé, une augmentation du nombre de clients insatisfaits mais aussi de ne pas avoir su dans un contexte de forte croissance de l’activité de la BU qu’il dirigeait, résultant de l’activité de deux cadres « pionniers », structurer cette entité, mettre en place les outils de pilotage, d’évaluation et de management adaptés à cette évolution.

Si le rapport de l’audit externe réalisé au cours de l’été 2008 traduit effectivement la réalité d’une crise de croissance de la BU CIR, dont l’organisation assez empirique a pu figer des modes de fonctionnement cloisonnés, obstacles à la fluidité nécessaire de la communication des informations, il montre également que les carences de fonctionnement ou d’organisation que l’employeur s’emploie à imputer à Mr Cyril F, ont originairement été favorisées par la structure imposée à l’intéressé, en ce qu’elle comportait du propre aveu de l’employeur, « 2 Cadres de Direction » qui ne lui étaient pas subordonnés, une politique de ressources humaines inadaptée sur laquelle Mr Cyril F n’avait pas de maîtrise, marquée bien avant sa prise de responsabilité par un turn-over important des consultants mais également des responsables financiers.

En outre, il ne peut sérieusement être soutenu que la croissance de la BU CIR, entre la promotion de Mr FRESS en qualité de Directeur de mission le 1er janvier 2005 et son licenciement en juin 2009, dont le chiffre d’affaires est passé de 3,3 Meuros en 2006 à 7,4 Meuros en 2008, lui serait pour l’essentiel étrangère, tout en l’ayant promu au fil de son développement au poste de Responsable puis à celui de Directeur de cette entité.

Pour le surplus, les moyens soutenus par la SAS GAC ne font que réitérer, sous une forme nouvelle, mais sans justification complémentaire utile, ceux dont les premiers juges ont connu et auxquels, se livrant à une exacte appréciation des faits de la cause, et à une juste application des règles de droit s’y rapportant, ils ont répondu par des motifs pertinents et exacts que la cour adopte, sans qu’il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail d’une discussion se situant au niveau d’une simple argumentation, y compris s’agissant de la portée du courrier du 8 juin à la Direction Générale ;

Il sera seulement ajouté s’agissant des différentiels relevés concernant la facturation d’opérations non prestées et les factures non encaissées, que la contestation par l’employeur des explications cohérentes fournies à cet égard par Mr Cyril F, en ce qu’elles s’appuient sur une appréciation technique et comptable nécessairement sujette à discussion, s’agissant d’une approche essentiellement fiscale, ne permet pas de mettre en évidence une quelconque insuffisance de sa part, dont les missions avaient pour terme la facturation et ne comprenaient donc pas la fonction gestion du crédit et du recouvrement comme le soutient à tort la SAS GAC.

En conséquence, la décision entreprise sera confirmée de ce chef y compris en ce qui concerne l’évaluation du préjudice qui en résulte à la somme de 109.164,00 €.

Sur le rappel de prime Small Business :

En fondant sa demande de rappel de primes sur une réalisation de chiffre d’affaires qui résulterait de l’extrapolation du chiffre d’affaires réalisé à partir d’un nombre limité de clients, Mr Cyril F ne démontre pas avoir réalisé l’objectif à atteindre et partant doit être débouté de la demande formulée à ce titre, la décision entreprise étant confirmée de ce chef.

Sur le rappel de prime de vacance :

Ainsi que l’ont relevé les premiers juges, l’article 31 de la Convention collective SYNTEC ne distingue pas selon la nature des primes ou gratifications versées en cours d’année ou du titre auquel elles ont été versées, pour les considérer comme prime de vacances dès lors qu’elles sont au moins égales aux 10% des indemnités compensatrices de congés payés et qu’une partie en ait été versée pendant la période se situant entre le 1er mai et le 31 octobre.

Dans ces conditions et dès lors que les bulletins de paie de mai à octobre 2005, 2006, 2007, 2008 et congés payés des années concernées, il est indifférent contrairement à ce que soutient le salarié qu’il s’agisse en tout ou partie de primes sur objectif.

La décision entreprise sera par conséquent confirmée de ce chef.

Sur la clause de non concurrence :

Il résulte de l’application combinée des articles 1134 du Code civil et L 1131-1 du Code du travail qu’en ce qu’elle apporte une limite au principe de la liberté de la concurrence, la clause de non-concurrence doit faire l’objet, notamment en cas d’ambiguïté, d’une interprétation restrictive.

Le contrat de travail de travail de Mr Cyril F prévoyait une clause de non concurrence rédigée de la manière suivante :

« Compte tenu de la nature de ses fonctions et des informations de haute et stricte confidentialité liée à l’activité de la société, le titulaire du présent contrat s’interdit pendant la durée de son contrat de travail et en cas de rupture de ce dernier quelle qu’en soit la nature et le motif, y compris en cas de rupture intervenue au cours ou à l’issue de la période d’essai d’exercer sous quelque forme que ce soit une activité au sein de toute société d’audit ou de conseil, concurrente de la GAC, rémunérée au pourcentage des économies réalisé … » ;

Pour infirmation, la SAS GAC soutient que la clause de non concurrence n’est pas limitée aux sociétés rémunérées au résultat, qu’il faut se rapporter à l’intention des parties, que les infractions à ladite clause sont établies ainsi que cela résulte du rapport d’expertise et du constat d’huissier en dépit des dispositifs mis en œuvre par Mr Cyril F et les autres salariés engagés dans ces actes, pour les dissimuler.

Pour confirmation, Mr Cyril F expose que la clause de non concurrence doit être d’interprétation stricte, qu’il n’a commis aucune violation de cette clause du 24 juin 2009 au 24 mars 2010 ainsi que le démontre le rapport invoqué par la SAS GAC, que la rémunération des contrats invoqués appartenant à la société EFFIGROUPE est forfaitaire, que les actes de contrefaçons allégués sont hors du champ de la clause litigieuse, que pour préparer son avenir, il a effectivement participé avec son beau-père à la création d’une société exerçant dans le domaine de l’innovation, qu’aucun des deux clients de cette société pour 2010 n’était au nombre de ceux de la société GAC et qu’elle n’est intervenue qu’en qualité de sous-traitant pour une seule société cliente de CMFR.

Mr Cyril F ajoute qu’il n’a été ni gérant ni associé de la société EFFICIENCE avant le terme de la clause de non concurrence.

En retenant que cette clause de non concurrence prévoyait expressément et exclusivement que l’activité de concurrence interdite est celle rémunérée au pourcentage des économies réalisées et qu’il découlait de cette clause qu’une activité au sein d’une société concurrente de la GAC mais non rémunérée au pourcentage des économies réalisées, n’est pas interdite, les premiers juges ont par des motifs, dont les débats devant la cour n’ont pas altéré la pertinence, fait une juste application de la règle de droit.

En relevant que la SAS GAC ne produit aucune pièce établissant que Mr Cyril F était rémunéré par une société concurrente à la sienne au pourcentage des économies réalisées, les premiers juges ont fait une exacte appréciation des faits et documents de la cause. Il sera juste précisé d’une part que les éléments produits par la SAS GAC, y compris le rapport d’expertise de Mme O du 29 mai le tribunal de commerce, se rapportent essentiellement à des actes de concurrence déloyale imputés à la société CMFR et EFFICIENCE & EXPERTISE, auxquels auraient pu participer d’anciens salariés de la SAS GAC, dont rien n’établit qu’ils aient constituer une violation de la clause de non concurrence à laquelle était soumis Mr Cyril F, d’autre part que la demande d’injonction de communiquer six contrats conclus par la société CMFR ne saurait pallier la carence de la SAS GAC dans l’administration de la preuve de l’exercice par Mr Cyril F d’une activité rémunérée au pourcentage des économies réalisées.

Il y a lieu dans ces conditions, de confirmer la décision entreprise, de rejeter la demande de la SAS GAC d’application de la clause pénale et de la condamner à verser à Mr Cyril F les mensualités restant dues au titre de l’indemnité de non concurrence dans les termes du dispositif pour le montant non contesté de 7.777,78 euros.

Sur le remboursement Pôle Emploi :

La société s’oppose à la demande formulée par Pôle Emploi faisant valoir à titre principal que sa demande est prescrite et à titre subsidiaire que la fraude de Mr Cyril F est établie, qu’il résulte du constat d’huissier que Mr Cyril F était le gérant de fait de la société EFFICIENCE et EXPERTISE, travaillant dans les locaux de la société EFFINOVE à l’élaboration d’un projet commun, qu’une telle activité est incompatible avec la perception d’une aide au retour à l’emploi.

Pôle Emploi sollicite l’application des dispositions de l’article L 1235-4 du Code du travail, arguant de ce que l’argument opposé par la SAS GAC tenant à la prescription de sa créance porte en réalité sur la répétition de l’indu qui concerne les relations entre Pôle Emploi et l’allocataire, qu’en l’espèce la créance de Pôle emploi prend naissance au prononcé de la décision de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Pôle Emploi réfute également l’argument tiré de la fraude invoquée par la SAS GAC, précisant qu’il n’y a pas d’incompatibilité entre la perception d’une indemnité de retour à l’emploi et la création d’une société.

Mr Cyril F déclare s’en rapporter sur les mérites de la demande de Pôle Emploi.

En vertu l’article L 1235-4 du Code du travail dont les conditions sont réunies en l’espèce, le remboursement des indemnités de chômage par la SAS GAC, employeur fautif, est de droit ;

Par ailleurs, ainsi que le soutient Pôle Emploi, la perception de l’allocation d’aide au retour à l’emploi est compatible avec la création d’une société ;

Dans ces conditions, le remboursement sollicité sera ordonné au profit de Pôle Emploi dans les limites des six mois de l’article L 1235-4 du code du travail tel qu’il est dit au dispositif, la prescription de l’éventuelle créance de Pôle Emploi sur le salarié indemnisé étant inopérante.

Sur l’article 700 du Code de procédure civile :

L’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif.

SASU GAC : Décision de la cour d’appel

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,

DÉCLARE recevables l’appel formé par la SASU GAC venant aux droits de la SAS GAC et l’intervention volontaire de Pôle Emploi.

CONFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu’il a fixé à 36.388,10 € la somme non versée au titre de la clause de non concurrence ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

CONDAMNE la SASU GAC à payer à Mr Cyril F :

  • 7.777,78 € au titre de l’indemnité de non concurrence non versée avec intérêts au taux légal à compter de la réception par la SASU GAC de sa convocation devant le bureau de conciliation.
  • 3.000,00 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la SASU GAC à payer à Pôle Emploi :

  • 38.900,00 € en remboursement des allocations chômage versées Mr Cyril F dans les limites des six mois de l’article L 1235-4 du code du travail,
  • 500,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE la SASU GAC de sa demande fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes,

CONDAMNE la SASU GAC aux entiers dépens de première instance et d’appel.